Fesih hukuka aykırı, gerekçesi meçhul

Manşet Görseli: Bilgi Mag

* İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararına ilişkin olarak, bu tartışmayı biraz daha genişletmek  ve “gerekçe” planına geçmekte yarar var. Zira Sözleşme’nin neden feshedildiğine dair bir gerekçeyi ilgili Cumhurbaşkanı Kararı’ndan elde etmek mümkün değil.

* Türkiye hukuk sisteminde İstanbul Sözleşmesi kadar kapsayıcı düzenleme yok.

* İletişim Başkanlığı’nın İstanbul Sözleşmesi’nin feshi ile ilgili yaptığı açıklama hukuki bir gerekçeyi ortaya koymuyor.

Değerlendirmeler, Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Turgut Tarhanlı’dan.

Türkiye, 20 Mart’ta Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile İstanbul Sözleşmesi’nin feshedildiğini duyurdu.

TIKLAYIN - İstanbul Sözleşmesi'nin tüm maddeleri

Sonrasında ise kadın örgütleri, mesleki örgütler ve muhalefet partileri kararın iptali için Danışay’a başvurdu. Danıştay’dan henüz bir yanıt yok.

Tarhanlı, Danıştay’ın “kamusal fayda” ve “ortak iyi” ölçütlerinden yola çıkarak Sözleşme’nin, fesih kararının yürürlüğe gireceği 1 Temmuz 2021’den önce bu konuda bir karar vermesi gerektiğini belirtiyor.

TIKLAYIN - Danıştay İstanbul Sözleşmesi'nden çekilmeyi iptal etmeli

Prof. Dr. Turgut Tarhanlı,  İstanbul Sözleşmesi’nin Türkiye’deki “akıbetini” hukuki normlarla ve detaylarla anlatıyor.

Uluslararası hukuk bakımından

İstanbul Sözleşmesi yürürlükten kalktı mı? Hukuken durumu açıklar mısınız?

Türkiye’nin tek taraflı olarak, Sözleşme’den çekilme kararı alıp[1] Avrupa Konseyi nezdinde bu yönde bildirimde bulunması 22 Mart 2021 tarihindedir.[2]

Bu bildirimin Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’nce aynı tarihte tescil edilmesinden sonra, Konsey’in Uluslararası Kamu Hukuku ve Antlaşma Bürosu Dairesi tarafından yapılan 26 Mart 2021 tarihli duyuruda[3] da belirtildiği gibi, İstanbul Sözleşmesi, Türkiye bakımından 1 Temmuz 2021 tarihine kadar yürürlükte kalacaktır ve fesih bildirimi, usul gereğince bu tarihte yürürlüğe girecektir.

Bu süre koşulunun dayanağı, Sözleşme’nin, “Fesih” başlıklı Madde 80 (2) hükmüdür.

Buna göre, “fesih, bildirimin Genel Sekreter tarafından alınmasından sonraki üç aylık sürenin sonunu izleyen ayın ilk gününde yürürlüğe girer.”

Bu tarih, yukarda da belirtildiği gibi, 1 Temmuz 2021 günüdür.[4] Ve o tarihten itibaren Türkiye, bu Sözleşme’ye taraf bir devlet olma statüsünden çıkmış olacaktır. Bu durum, konunun, uluslararası antlaşmalar hukuku ile ilgili cephesidir.

İstanbul Sözleşmesi’nin feshi Meclis’te onaylanmadı. Cumhurbaşkanı Kararı ile oldu. Bu süreç hukuk açısından ne ifade ediyor?

Ben bu konuda daha önce de bianet’te yayınlanan bir yazımla görüşümü paylaşmıştım. Burada da yazıma atıfta bulunmak isterim.

Ama kısaca bazı hususları açıklamakta yarar var:

Öncelikle belirtmem gerekir ki, Anayasa gereğince (md.90) uluslararası antlaşmalara taraf olma sürecinde, TBMM bu hukuki karar alma sürecinin bir parçası olma ve yürütme organı ile birlikte bir yetki paylaşımı içinde bulunma yetkisine sahiptir. Bu usul ve yetki paylaşımı, Cumhuriyet dönemi Türkiye kamu hukukunda, 1961 ve 1982 Anayasaları ile kabul edilmiştir.

Dolayısıyla TBMM, 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nda olduğu gibi, bir uluslararası antlaşmayı doğrudan “onay” yetkisine değil fakat yürütme organı ile birlikte, bir yetki paylaşımı esasına dayanan bir ön işlem hükmünde olan, onaylanması düşünülen ilgili uluslararası antlaşma ile ilgili bir “onayı uygun bulma kanunu”nu kabul etme yetkisine sahiptir.

Yürütme organı, ancak bundan sonradır ki, o antlaşma konusunda hem iç hukuk hem de uluslararası hukuk bağlamında hukuki bir etkiye sahip olan “onay” işlemini gerçekleştirebilir. Anayasa’nın, Madde 90 (IV) hükmü gereğince, kanunlara değişiklik getiren her türlü antlaşmaların yapılmasında (ki İstanbul Sözleşmesi de bu kategoride değerlendirilebilir), bu usule uygun bir karar alma süreci izlenmek zorundadır.

Bu usul ve yetki paylaşımı esası, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi şeklinde adlandırılan hukuki ve siyasi düzende de geçerlidir. Ancak burada belirtmek gerekir ki, yürütme organından kaynaklanan fesih iradesi bazı hukuki sorunları da bünyesinde barındırıyor.

Ne gibi sorunlar?

Bu konuyu, bianet’te daha önce yayınlanan yazımda, özellikle uluslararası antlaşmalar hukukuna dayanan bir tahlille yer vermiştim fakat o günden bu yana gelişmelerle birlikte, burada bu kamu hukuku sorununun farklı yanlarını, hakları tanıma ve koruma yükümlülüğü üzerindeki etkisini de dikkate alarak değerlendirmek istiyorum.

Öncelikle şu hukuki esası vurgulamakta yarar var: Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi olarak adlandırılan mevcut siyasi ve hukuki yapılanma bağlamında, daha önceki hükümet sisteminde de olduğu gibi, Türkiye’de yaşayan herkesin ama özellikle kadınların haklarıyla ilgili ve toplum hayatının çok önemli ve kapsayıcı bir ilişkiler ortamını kavrayan “kadına karşı şiddet” ve “ev içi şiddet” olgusu bakımından, bu alandaki hakları tanıyıp koruma rejimine bağlı kılan bir uluslararası insan hakları normuna, kısaca İstanbul Sözleşmesi’nin bir tarafı olup olmamaya dair tek ve nihai karar mercii Cumhurbaşkanlığı makamı değildir.

Nitekim, bu Sözleşme’ye, Türkiye’nin bir iç hukuk normu gücü kazandırıp hukukumuza dahil edilmesine ilişkin hukuki sürecin (“dönüşüm işlemi” ya da transformation) Anayasa ile tanımlanmış işleyiş mekanizması da bu yöndedir.

Dolayısıyla parlamenter rejimden farklılaşan bu hukuki statü değişikliklerinin ayırdında olarak, mevcut rejim içinde haklarımızın kapsamının tanınması ve korunmasına dair bu yetki sorununun dikkate alınması gerekir.

Buna göre düzenlenmiş bir denge ve denetim mekanizmasından da yoksun olan bu yetkinin kullanılmasında, sadece iç kamu hukuku bakımından değil fakat uluslararası bir antlaşma ile hukuken bağlanma ve ondan hukuken çekilme ve fesih konuları bakımından da, özellikle 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nde belirtilen hukuki esaslarla da çelişen bir durumun söz konusu olduğu düşüncesindeyim ki, bu Sözleşme’nin uluslararası hukukun beyanı niteliği taşıyan hükümlerinin sadece ahdi hukukla sınırlı mütalaa edilmesi kabil değildir.

Ve Türkiye’nin uluslararası antlaşmalar hukuku bağlamındaki yükümlülükleri bu açıdan da dikkate alınmayı gerektirir. Biraz önce, atıfta bulunduğum o önceki yazımda bu görüşün hukuki ayrıntılarına yer vermiştim.

Türkiye'de İstanbul Sözleşmesi kadar kapsayıcı bir düzenleme yok

Fotoğraf: Evrim Kepenek/bianet

Sözleşme'nin feshi halinde, Türkiye yurttaşları, “ayrımcılık yasağı” veya “eşitlik hakkı”nın tanınması ve korunması ve buna riayet edilmesi konusunda nasıl bir hukuki yükümlülükle ve nasıl bir siyasi pozisyonda kalmış olur?

Özellikle İstanbul Sözleşmesi’nin konu ve amacı ışığında değerlendirmek daha isabetli olacaktır. Anayasa ve ilgili mevzuatta bu konularla ilgili bazı düzenlemeler var. Ama İstanbul Sözleşmesi’nin kurduğu hak koruma rejimi bir tanıma ve koruma bileşkesi olarak adlandırabileceğimiz yapısal karakteriyle yorumlanmayı gerektiriyor.

Bunu kısaca, şu paradigmayla özetlemek mümkün: İstanbul Sözleşmesi’ne taraf bir devletin “Önleme – Koruma – Cezalandırma – Tazminat yükümlülüğü”.

Sözleşme, kendi bünyesinde, bu bileşkenin nasıl hayatiyet kazanıp gündelik yaşamda etkili bir sonuç doğuracağına dair kavramsal ayrımları ve kurumsal yapıları olan bir rejim kurmuştur. Dolayısıyla iç hukuklarda bu mükemmellikte bir hukuki düzenlemenin olduğunu kolaylıkla iddia etmek olanaksız.

Bu durum, Türkiye hukuku için de geçerlidir. İstanbul Sözleşmesi, özellikle kadına karşı şiddet ve ev içi şiddetin önlenmesi ve onlarla mücadele konusunda, bir insan hakları antlaşması olarak, bu hakların anaakımlaştırılması (mainstreaming) yükümlülüğünün yerine getirilmesini de hedefler. Türkiye iç hukukunda bu olgunlukta ve kapsayıcılıkta bir düzenleme mevcut değil.

Detaylıca anlatır mısınız?

Bu bağlamda, Anayasa’da hak olarak tanınmış ve ilgili yasal mevzuatta varlık bulmuş kurumsal yapılar varsa da, hukuk uygulamasında, bir insan hakları optiğinden değerlendirmedeki yetersizlikler ve kurumsal olarak, hem vizyon hem de bu hak standardıyla ilgili uluslararası (özellikle Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi standartları) akreditasyon kriterlerine sahip olmaktan uzakta kalmış (örneğin İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu) bir kurumsal tablo hukukumuza hâkimdir.

6284 sayılı ve 8 Mart 2012 tarihli Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un[5] bu değerlendirmede anılması gerekir. Bu Kanun’un hazırlanmasında İstanbul Sözleşmesi’nin ilham verici olduğu ve hatta bu Sözleşme’nin bazı hükümlerinin yerine getirilmesiyle ilgili bir hedefi olduğu söylenebilirse de, Sözleşme’ye nazaran birçok eksikliği de vardır.

Öte yandan, bu kanunun TBMM’deki yasalaşma çalışmaları sırasında, İstanbul Sözleşmesi ile arasında bağlar kurulmasına dair bir yazılı dilin kullanılmasına bile, özellikle iktidar partisi milletvekillerinin karşı görüş ve tutumları nedeniyle Kanun’un uygulamasına da sirayet edebilecek erken bir gerilimin baş gösterdiği de bir not olarak eklenebilir.

Gerçekçi bir bakışla, böyle bir davranışın, gerek İstanbul Sözleşmesi’ne Türkiye’nin ahde vefa bağlılığı, gerek o normla hukuken ve fiilen bağları kurulabilecek 6284 sayılı Kanun’un ve ilgili mevzuatın uygulanması konusunda yetkili, sorumlu ve devlet aygıtlarına hâkim siyasi aktörün bakışı açısından doğuracağı sonuçlar görmezden gelinemez.

Dolayısıyla hukuk uygulayıcılarının hukuku yorumlama ve uygulamaya dair bilgi ve becerilerine ve elbette, buna istekli olmalarına bağlı bir çaba içinde bulunma hâli, kendini daha fazla gösterecek, hissettirecektir.

İletişim Başkanlığı'nın açıklaması

Fotoğraf: Evrim Kepenek/bianet

Sizce yetkililerce açıklanan “gerekçeler” ne kadar hukuki?

İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararına ilişkin olarak, bu tartışmayı biraz daha genişletmek  ve “gerekçe” planına geçmekte yarar var. Zira Sözleşme’nin neden feshedildiğine dair bir gerekçeyi ilgili Cumhurbaşkanı Kararı’ndan elde etmek mümkün değil. Daha sonra, İletişim Başkanlığı’nın yaptığı konuyla ilgili açıklamada bu konuyla ilgili bilgilendirici bir görüşe yer verildiğini gördük.[6]

Ancak İletişim Başkanlığı’nın kuruluşuna ilişkin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi[7] metni ışığında bu kurumun görevleri, genel olarak, Türkiye’nin yurt içinde ve dışındaki tanıtımı, halkla ilişkiler, kamu yönetiminin işleyişiyle ilgili bilgi akışının sağlanması, propaganda faaliyetleri, yerli ve yabancı basınla kurulacak temaslar, vb. ile sınırlıdır.

Dolayısıyla İstanbul Sözleşmesi’nin feshiyle ilgili yapılan bu açıklama da, feshe dair hukuki bir gerekçe olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, Türkiye yönetiminin bu Sözleşme’ye yönelik siyasi pozisyonunu ortaya koymaktan ibaret bir açıklamadır. Fakat o açıklamadaki bazı konulara, Türkiye yönetiminin Sözleşme bakımından siyasi pozisyonunu göstermesi nedeniyle temas etmek istiyorum.

İletişim Başkanlığı’nın o “açıklama” metninde şu görüş savunulmuştur:

“Bilindiği üzere Türkiye, kadının toplumdaki statüsünü koruma ve kadına yönelik her türlü şiddetle mücadele etme konusundaki güçlü bağlılığını göstererek İstanbul Sözleşmesi'nin ilk imzacısı olmuştur. Başlangıçta kadın haklarının güçlendirilmesini teşvik etmeyi amaçlayan İstanbul Sözleşmesi, Türkiye’nin toplumsal ve ailevi değerleriyle bağdaşmayan eşcinselliği normalleştirmeye çalışan bir kesim tarafından manipüle edilmiştir. Türkiye’nin sözleşmeden çekilme kararı alması da bu nedene dayanmaktadır.”

Neden-sonuç bağı bakımından epey tartışmalı görünen bu “fesih nedeni”, her ne kadar yetki bakımından sadece bilgilendirme işlevine sahip bir merci tarafından yapılmış açıklamada yer verilmiş olsa da, acaba bu açıklamanın içeriği itibariyle temel alınabilecek bir hukuki tartışma dayanağına sahip kabul edilebilir mi? Diğer bir deyişle, antlaşmanın (İstanbul Sözleşmesi) akdedildiği sırada mevcut olan şartlarda daha sonra meydana gelen ve Türkiye tarafından öngörülemeyen esaslı değişiklikler sonucunda, bu antlaşmaya ahde vefa ilkesi bağlamında sadık kalınması, o “değişiklikler” nedeniyle Türkiye’nin bu antlaşmadan doğan yükümlülüklerini yerine getirmesinde bir “imkânsızlık” mı yaratmıştır? Hemen cevap verelim; böyle bir iddiayı sahiplenmek en azından gülünç ve tuhaf olur.

Fakat tuhaf olduğu kadar vahim de olan bir argüman bu “açıklama”nın (gerekçe değil) konusunu oluşturmuş görünüyor: “İstanbul Sözleşmesi, Türkiye’nin toplumsal ve ailevi değerleriyle bağdaşmayan eşcinselliği normalleştirmeye çalışan bir kesim tarafından manipüle edilmiştir.”

LGBTQI örgütleri ve çevrelerinin bu Sözleşme’nin temel koruma alanı olan “ev içi” ortamda meydana gelecek şiddet vakalarına karşı, Sözleşme’nin tanıdığı ve koruduğu ve Sözleşme ile kurulan koruma rejiminin kapsamında olacağı, elbette sadece bu çevreyle sınırlı olmayan ama hukuken Sözleşme’nin uygulama alanı içinde olan bir gerçektir. Kaldı ki, Sözleşme’nin “Tanımlar” başlıklı Madde 3 (b) hükmünde -ve resmi çeviri metninde- şu tanım yer alır: “ ‘aile içi şiddet’[8] aile içerisinde veya hanede, mağdur faille aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da eski veya şimdiki eşler veya partnerler arasında meydana gelen her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemi anlamına gelir.”

Dolayısıyla Sözleşme’nin, sadece aile ilişkisi ya da evlilik bağı içinde ve sadece ilişkiler ortamı içindeki kadın ve erkek taraflar arasındaki şiddet vakalarıyla sınırlı olmayıp bundan çok daha geniş bir koruma alanına sahip olduğu, kısaca her kim olursa olsun Sözleşme’nin koruma rejimi içinde yer alacağı açıklıkla belirtilmiştir.

Yukarda aktardığım Türkçe resmi çeviride de, özgün metindeki “ev içi” sözcüğü yerine “aile” sözcüğünün kullanılmasıyla bilerek yapılan çeviri saptırması dışında, bu kapsayıcılığın vurgulandığını savunmak mümkün; zira uluslararası antlaşmalar hukukunun yorum kuralları gereğince, bir antlaşmanın uygulamaya ve yoruma esas alınacak metni antlaşmanın hazırlık çalışmaları sonunda tevsik edilmiş özgün metin ya da metinlerdir. Bu nedenle Türkçe resmi çeviri metninin de bu hukuki esasa göre anlamlandırılması şarttır.

İletişim Başkanlığı açıklamasında kullanılan “manipülasyon” teriminin Türkçe anlamı Türk Dil Kurumu’nun Güncel Türkçe Sözlük’teki tanımına göre, “Yönlendirme; seçme, ekleme ve çıkarma yoluyla bilgileri değiştirme” anlamına gelir.

Sözleşme’nin hazırlık çalışmaları sırasında ve sonrasında başı çeken rol üstlenen bir devletin böyle tuhaf bir açıklamayla bir antlaşmadan çekilmesini izaha yönelmesi, fesih kararı bir yana, hukuken bir tartışma ağırlığına sahip olmaktan da yoksun görünüyor ve devlet yetkilerinin, erkleri sayesinde kullanılmasında adeta âciz kalındığı gibi bir olguya vurgu yapılmaya çalışılıyor.

LGBTİ+ hakları da tırpanlanmış mı oluyor?

LGBTQI+ örgütleri veya çevrelerinin İstanbul Sözleşmesi kapsamında korunacak bir hakka sahip olmalarını dile getirmeleri ve bu yönde talepte bulunmaları “insan haklarına saygılı” olduğunu, Anayasası’nda, “Cumhuriyet’in nitelikleri” kapsamında ilân etmiş bir devletin yadırgamayla karşılaması garip bir tutumdur.

Öte yandan, böyle bir açıklama, insan hakları hukukunun kapsayıcılığı ve “seçici olmaksızın” tüm haklardan herkesin yararlanmasını sağlama ilkesi kapsamında, devletlerin özellikle uygulanabilir hukuk kuralları bakımından yerine getirmeleri beklenen pozitif yükümlülüğü ile de bağdaşmaz.

Türkiye devleti, bir ev ortamını paylaşanların sadece “evlilik sözleşmesi” ile tanımlanabilecek ilişkileriyle sınırlı olarak mı, “ev içi şiddeti” önleyip cezalandırmayı kabul etmektedir? Bu tuhaf görüşün savunulmasının şiddete maruz kalma dışında, potansiyel olarak, çok geniş bir haklar yelpazesini de ihlâl etme anlamına geleceğini belirtmeye hiç gerek yok.

LGBTQI+ bireylerin Sözleşme kapsamında tanımlanan şekilde ve yerde bir şiddete maruz kalmasının önlenmesi de elbette bu Sözleşme’nin konu ve amacıyla (1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin terminolojisiyle “object and purpose of the treaty”) bağdaşır ve hukuka uygun bir hak talebidir.

Ama bu Sözleşme’nin eşcinsel evliliğini yasal kılma gibi zorlama yorumlara açık olduğu abes bir görüştür. Sözleşme’nin konu ve amacı ev içinde veya genel olarak, yukarıda açıkladığım kapsamda, “şiddetin önlenmesi, şiddete karşı korunma, şiddet fiillerinin cezalandırılması, şiddet nedeniyle doğan kayıpların ve mağduriyetin tazmini” ile ilgilidir.

Bir yetki sorununu da açığa çıkardı mı sizce “fesih” kararı?

Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararı, çekilme işleminin usul, şekil ve yetki sorunlarının yanı sıra, bir siyasi tercih ve yönelim olarak doğuracağı etkiler bakımından da eleştirilmeyi gerektiriyor.

Kadına karşı şiddet ve ev içi şiddetin yaygın olduğu bir toplumda, bu Sözleşmenin yürürlükte olduğu dönemde bile yetersiz kalabilen bazı uygulamalar bir tarafa, Sözleşme’den çekilme kararının neden olacağı ve genel olarak hakları tanıma ve koruma paradigmasının aleyhine olabilecek, bazı toplum kesimlerindeki algıyı önlemek ve -böyle bir irade varsa- onu yönetmek, daha zor görünüyor.

Zira yalın ve somut bir ifadeyle söz konusu olan durum, ileri düzeyde kavramsallaştırma ve kurumsal mekanizmalarla güçlendirilmiş bir hak koruma rejiminden, bu rejimin ortadan kaldırıldığı bir evreye geçildiği mesajının, devlet eliyle en üst düzeyde, açıkça ve doğrudan doğruya verildiği bir geçiş hâlidir.

Kabaca, sadece bu geçiş dinamiğinin kendisi bile, yanlış da olsa, adeta bir önleme ve korumanın ortadan kaldırıldığı gibi bir algıya yol açabilir ve bunun Sözleşme’nin kurduğu rejime nazaran daha zayıf kalan ulusal mevzuat karşısında neden olabileceği olumsuz etki daha da artabilir. Toplumda, Sözleşme ile korunan haklara yönelik, tanıma ve koruma konusundaki hukuki esasa saygı gösterilmesi ve riayet edilmesi beklentisi üzerinde caydırıcı olabilecek bazı davranışlara yönelme etkisi (chilling effect) ve bunun derecesi yükselebilir.

Bu potansiyel olgunun, devlet kanadındaki “elimizde şu yasal düzenlemeler var” cevabıyla yetinilerek önlenmesi saflık olur. Zira “var olan” bir değerin “artık olmaması” gözle görülen ve çok derin değerlendirmelere gidilmesine gerek göstermeyen, en çıplak ve yalın gerçektir. Buna karşı bir politika geliştirilmesinin, Sözleşme’nin yürürlükte olduğu döneme kıyasla çok daha zor olacağı aşikârdır. Fakat birtakım bireysel ve sözlü beyanlar dışında bu olası durumun ayırdında olan kurumsal bir çaba ortaya konulduğunu görmüyoruz.

Öte yandan, İletişim Başkanlığı’nın açıklamasında yer verilen ve hükümetin bu tercihini desteklemeye yönelik olduğu anlaşılan bir atfa da temas etmek istiyorum. O açıklamada, birer Avrupa Birliği (AB) üyesi oldukları hatırlatılarak, Bulgaristan, Çekya, Letonya, Litvanya Macaristan ve Slovakya’nın da İstanbul Sözleşmesi’ne taraf olmadıklarına vurgu yapılıyordu.

Bu konuda biraz tarihi bilgiye ihtiyaç var. Anılan devletlerin tümü Soğuk Savaş Avrupa’sının eski “Doğu Bloku” devletleridir. Soğuk Savaş sona erdirilip Avrupa Konseyi tüm Avrupa’yı kavrayan bir üyelik profiline sahip olduktan sonra bile, tarihin tamamen unutulduğunu iddia etmek pek mümkün görünmüyor; hele yaygın sağ popülist yönetimlerin bu ülkelerdeki icraatından da destek bulan görüşler karşısında.

Nitekim bazı Orta ve Doğu Avrupalı AB üyelerinin Batı Avrupalı üyeler karşısında, kendilerinin daha farklı bir tarihi geçmişe sahip olmalarını (örneğin Batı’nın sömürgecilik geçmişi gibi), AB üyeliği yükümlülüklerine mesafe koyma şeklinde bile dile getirdikleri görülüyor; bu bapta öncelikle temas edilen ve eleştiri konusu yapılan başlıklar ise sürpriz değil, demokrasi ve insan haklarına saygı. Dolayısıyla o AB üyeleri zümresini cömertçe Türkiye’nin tercihlerine payanda yapmaya çalışmak hukukla olduğu kadar, sosyal ve siyasi gerçeklerle de bağdaşmaz.

Türkiye, Avrupa Konseyi’nin 13. üyesi olarak, 1950 yılından beri bu uluslararası örgüte dahil bir ülkedir. İlâveten, İstanbul Sözleşmesi’nin hazırlık çalışmaları ve sonrasında bu konuda önemli rol oynamış ve Sözleşme’nin denetim organı GREVIO’nun başkanlığını, ilk dönemde, Türkiye vatandaşı ve uluslararası alanda önde gelen bir kadın hakları otoritesi Prof. Feride Acar üstlenmiştir.

Özetle, Türkiye’nin bu Sözleşme’den çekilmesini, Konsey tarihi, Türkiye’nin Sözleşme özelindeki çabaları ve hatta Sözleşme’nin “İstanbul Sözleşmesi” adını taşımasıyla birlikte değerlendirmek varken, bu konularda kıyas kabul etmeyecek bazı AB üyesi devletlerin tutumlarını örnek göstererek Sözleşme’den çekilme kararını savunmak ve adeta fesih kararına destek aramak, Türkiye’nin uluslararası insan hakları hukuku sorumlulukları bağlamında çok zayıf ve üstelik isabetsiz kalan, ikna edici olmaktan tamamen uzak bir örnek oluşturuyor. Türkiye hukuk tarihinde de bilinen bir sözdür, tekrar aktaralım: “Sû-i misâl, emsal teşkil etmez.”

Sözleşmenin feshine dair Danıştay’da onlarca dava var. Sizce Danıştay ne yönde karar vermeli?

Sözleşme’den çekilme tasarrufunu ifade eden 3718 sayılı ve 19 Mart 2021 tarihli Cumhurbaşkanı Kararı’nın iptali ve yürütmesinin durdurulması, ayrıca bu karara dayanak oluşturduğu aynı Cumhurbaşkanı Kararı’nda belirtilen, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin Madde 3 hükmünün de, Danıştay tarafından Anayasa’ya aykırılık itirazına konu yapılması, o başvurular sonucu açılan davaların genel amacını oluşturuyor. Yargı önündeki bu başvurular, çok sayıda siyasi partiler, mesleki kurumlar, sivil toplum örgütleri ve bireylerce gerçekleştirildi.

İstanbul Sözleşmesi metninde, bu Sözleşme’nin (antlaşmanın), “onay ve kabule bağlı” olduğu belirtilir (md.75/2). Bunun Türkiye Anayasasındaki karşılığı, Anayasa’nın, “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma“ başlıklı, Madde 90 ve özellikle paragraf (I) hükmüdür.

Başka bir ifadeyle, “kural”, bir uluslararası antlaşmayı onay ya da kabul sürecinin iç hukuktaki anlamıyla yasama ve yürütme arasında paylaşılarak gerçekleşmesine dair Anayasal hukuki prosedüre uyulması esasıdır. Bu konuda hem İstanbul Sözleşmesi hem de Anayasa, Madde 90 (I) hükmü bakımından, onay işlemine dair “temel kural” budur.

Ve ne Sözleşme ne de Anayasa bu konuda “basit usulle onayı”, başka deyişle antlaşma ile bağlanma konusunda sadece yürütmenin tasarrufuyla bir uluslararası hukuk işlemi yapılmasına izin vermiştir. Madde 90’ın ilk paragrafından sonraki paragraflarında (paragraf II ve III), bu esastan ayrılan istisnai bağlanma usulleri, temel haklar ve özgürlükler ile ilgili konulara ilişkin uluslararası antlaşmalar söz konusu olduğunda, geçerli bir bağlanma prosedürü olamaz.

Diğer bir deyişle, uluslararası antlaşmalar hukuku bağlamında da, bir devletin bir uluslararası antlaşmayla bağlanma iradesinin izharında, iç hukukun “temel önemi haiz bir kural” olarak tanımlayabileceğimiz hükmünü dikkate almak gerekecektir ve Türkiye iç hukuku bakımından bu, Anayasa’nın Madde 90 (I) hükmüdür. Buna göre, “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.”

Bu nedenledir ki, Türkiye, bu uluslararası antlaşma ile hukuki bağlanmaya dair iç hukuktaki onay sürecinde, ilkin 6251 sayı ve 24 Kasım 2011 tarihli kanun ile TBMM’nin, hiçbir çekince içermeyen bir kanun ile, Sözleşme’nin onaylanmasının uygun bulunduğuna dair olumlu iradesini almış ve ardından, iç hukuka göre ikinci adımı atarak, Bakanlar Kurulu’nun 2012/2816 sayı ve 10 Şubat 2012 tarihli onay kararnamesi ile onayı uygun bulmuş ve antlaşma metni, Resmi Gazete’de yayımlanarak[9] iç hukuk bakımından onay süreci tamamlanmıştır.

Ve iç hukuk bakımından oluşan bu bağlanma iradesi Sözleşme’de belirtilen usule uygun olarak Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği nezdinde Konsey’in bilgisine sunulmuş; Sözleşme 1 Ağustos 2014 tarihinden itibaren Türkiye bakımından yürürlüğe girmiştir.

Dolayısıyla Türkiye’nin, İstanbul Sözleşmesi’nin tarafı bir devlet olarak, bu Sözleşme’nin koruma rejimi içinde yaklaşık yedi yıllık bir uygulama deneyimi bulunmaktadır.

Ancak, iç hukukun ve uluslararası antlaşmalar hukukunun bu temel normları karşısında, Türkiye’nin bir yürütme işlemi olan Cumhurbaşkanı Kararı ile antlaşmayı kendi bakımından feshetmesi hukuka uygun değildir.

Bu konuda, kamu hukuku bağlamında bir değerlendirmede bulunmaya gerek var. Kamu hukukundaki “işlemde paralellik ilkesi” ya da “yetkide ve usulde paralellik ilkesi” gereğince, bir antlaşmayla bağlanma iradesine dair iç hukuktaki temel hukuki karar alma süreci, yetkili organ ve uyulacak usul bakımından, neyi ve nasıl bir hukuki prosedür izlenmesini gerektiriyorsa, o antlaşmadan tek taraflı olarak çekilme ya da fesih durumunda da aynı hukuki esasa bağlı kalınarak hareket edilmesi gerekir.

Kısaca, TBMM’nin bu yöndeki iradesi, “iç hukukun temel önemi haiz bir kuralı”na uyulması mertebesinde hukuki bir önem ve değer taşır.

3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nda, fesih işlemine dayanak alındığı belirtilen, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin Madde 3 hükmü, “milletlerarası andlaşmaları sona erdirme” ibaresi bağlamında, ancak ve ancak, iç hukuk düzeni içinde, o Anayasal hukuki sürece uygun hareket edilmiş olması sonucunda oluşan hukuki iradenin uluslararası hukuk bağlamında ve ilgili uluslararası antlaşmadaki usul gereğince aleniyet kazandırılmasına yönelik, “beyan edici” (declarative) bir işlemdir.

Yoksa Cumhurbaşkanı’nın bu fesih kararının, salt kendi iradesiyle ve yönelimiyle vardığı bir tercihin sonucu olduğu anlamına gelmez. Üstelik, bu hukuka uygun olmayan karar süreci sonunda alınmış söz konusu fesih kararı, gerekçesi meçhul kalan kararların Türkiye adına alınıyor olması gibi yanılgın bir algıya yol açabileceği gibi, bu hatalı algı ve değerlendirmelerin hukukun üstünlüğü ilkesi bakımından da, Türkiye kamu düzeni için sakıncalı, tamiri zor bir sonuç doğuracağı şüphesizdir. Söz konusu fesih kararında olduğu gibi, konusu hakların tanınması ve korunması olan, ilâveten cezalandırma ve tazminat gibi hukuki kavram ve kurumlara koruma rejimi dahilinde yer veren bir normun feshi halinde, buna bağlı hak kayıplarının doğabileceği, hukuk güvenliği ilkesinin zedeleneceği ve hukuki belirlilik ilkesinin öngörülemezlik bulutu ardında kalacağı bir gerçektir.

Eğer bunun aksi bir yorum savunulursa ki, ona meyleden görüşler var, bu durum bir Anayasa’ya aykırılık nedeni ve hatta, o tek taraflı çekilme işleminin uluslararası antlaşmalar hukuku gereğince bâtıl ve hükümsüz sayılmasına gerekçe oluşturulması gündeme gelecektir; hem iç hukuk bakımından hem de Avrupa Konseyi nezdinde ve Türkiye’nin uluslararası hukuka uygun davranma yükümlülüğü bakımından.

Dolayısıyla hukukun üstünlüğüne saygılı rejimlerde, her idari işlemde mündemiç (içkin) olması beklenen, kabul edilen, idari işlemlerin “kamu yararına yönelik olma amacı” bu tahlil karşısında zaten hükmünü yitirmiş bir hâl alır. Söz konusu idari işlemin (Cumhurbaşkanı Kararı), İstanbul Sözleşmesi’nin feshine ilişkin bir tasarruf olduğu dikkate alındığında, bu Sözleşme’nin iç hukuka nazaran daha geniş haklarla donatılmış bir hukuk normu olması dikkate alındığında ve ayrıca, Anayasa, Madde 90/son paragraf hükmü bağlamında, Anayasa’nın, “temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” şeklindeki âmir hükmünün açık, berrak ve doğrudan uygulanmaya elverişli karakteri, o hükmün hem lâfzı (sözü, metni) hem de ruhu karşısında, ortaya çıkacak kamu yararına aykırılığın, bireyler ve birey toplulukları için daha da ağır olacağı aşikârdır.

Zira kadınlara karşı ve ev/hane içi ilişkilerde meydana gelebilecek şiddet eylemlerine karşı korunması hedeflenen bireylerin daha az bir güvenceye sahip kılınmaları gibi bir amaç “kamu yararının gözetildiği” anlamına gelmez. Dolayısıyla kamu yararının gözetilmesi bir tarafa, Türkiye toplumu bakımından kamu düzeninin tehdit altında olması ve bozulması olasılığını da güçlendirir. Kamu düzeninin bozulması sadece güvenlik odaklı veya asayişe dair bazı eylemler nedeniyle bozulmuş sayılamaz. Bu, oldukça eskimiş bir kavrayış ve tanım olur. İnsan odaklı güvenliğin, dolayısıyla bu anlamda bir kamu düzeninin, insan haklarının en üst düzeyde güçlendirilmesi ve yaygınlaştırılması sayesinde gerçekleşeceği anlayışı günümüzün insan hakları hukuku şiarıdır.

Bu temellendirme sonucunda, Danıştay önünde bulunan ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın iptaline ilişkin çok sayıdaki başvurularda yürütmenin durdurulması taleplerinin de o kamu yararı kavramının gerçekleşmesine yönelik bir değere sahip olduğu gözardı edilemez. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun[10] “yürütmenin durdurulması”na ilişkin Madde 27 (2) hükmü bağlamında, “idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda” yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği hususu, yukarda insan hakları hukuku ışığında değerlendirmeye çalıştığım hukuki temellendirme ile örtüşmektedir.

Danıştay’ın bu yolda bir karar vermesinin önemini tekraren vurgulamaya sanırım gerek bulunmuyor. Ancak şunu unutmamak gerek: Anayasa, Madde 138 (I) hükmü (Mahkemelerin bağımsızlığı) gereğince, “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.” Bu hükümde yer verilen üç kategori normun her biri insan hakları hukuku ile bütüncül bir anlama sahiptir ve öyle bir mercekten değerlendirmeyi gerektirir. Anayasa’nın, buna ilişkin âmir hükümleri de bu yöndedir. Madde 138 (I) hükmündeki “hukuka uygun olarak” ibaresi ise, insan hakları hukukunun yazılı olan ve olmayan, uygulanabilir ve genel olarak tanınmış tüm ilke ve kurallarını kapsar.

Bu tahlilin taşıyacağı değer, Danıştay’ın, yürütmenin durdurulmasına dair “kamusal fayda” ve “ortak iyi” ölçütlerini dikkate alarak, Sözleşme’nin, fesih kararının yürürlüğe gireceği 1 Temmuz 2021 tarihinden önce bu konuda bir karar vermesi yönünde değerlendirilmelidir düşüncesindeyim.

(EMK)