* Fotoğraf: YSK Başkanı Sadi Güven

Yüksek Seçim Kurulu (YSK), 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasında mühürsüz oy pusulalarının geçerli sayılacağı yönünde bir karar verdi.[1]

Kurul, bu kararı, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 101’inci maddesindeki “Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçerli değildir” şeklindeki açık hükme rağmen verdi.

Konuya soğukkanlılıkla yaklaşıldığında, öncelikle bu kararın, bir yorum faaliyeti olduğu düşünülebilir. Zira kanun hükümleri, sabit ve yoruma kapalı sözlerden oluşmaz.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) ve Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) de ifade ettiği gibi, “Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evirilen bir yaklaşımın sürdürülememesi, reform ya da gelişimi engelleyeceğinden, kararlardaki değişim, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmez.”[2]

Ne var ki hukukta yorum, keyfi olamaz. Kanunun sözü, tüm yorum faaliyetlerinin dış sınırını oluşturur. Kanunun lafzına açıkça aykırı yorum faaliyetleri yasaktır. Hukukta buna “contra legem yorum yasağı” denir.

İngiliz hukukunun önde gelen hukukçusu Edward Coke’un şu meşhur sözleri, bu yasağın neyi anlattığını ortaya koyar:

“Metnin içini kemiren yorum, zehirli bir engerek yılanıdır.”[3]

İşte YSK’nın son kararı, 298 Sayılı Kanun’un metninin içini kemiren cinstendir. Çünkü yasama organı, mühürsüz pusulaların şaibe yaratacağını düşünmüş ve seçim hakkının gerektiği gibi kullanılabilmesinin teminatı olarak, pusulaların mühürlenmesini öngörmüştür. Bu teminatın içeriğinin, pusula ve zarflarda başkaca unsurların (filigran, YSK logosu) bulunmasından hareketle boşaltılması ve güvencenin özünün kemirilmesi, bir YSK kararıyla mümkün olamaz.

Öte yandan hukukta geleneksel bir yorum kuralı daha vardır. Bir şeyi zikretmek, diğerini dışlamaktır. Bu ilke uyarınca kanun istediği zaman söyler, istemediği zaman susar (ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit). Yani, kanun belli konuda, sınırlı sayıda (numerus clausus) unsur saymış ise bu, söz konusu hükmün, belirtilen şeyler için geçerli olduğu, bunların dışında kalanlar için uygulanmayacağı anlamına gelir. Kanun koyucu, hükme bağladığı şey gibi, başkaca unsurları da buna dahil etmek isteseydi onları da hükümde zikrederdi.[4]

298 sayılı Kanun’un 101’nci maddesinde hangi oy pusulalarının geçerli olacağını ve hangi oy pusulalarının geçersiz olacağını saymıştır. Bu tür bir sayma halinde, sayılmamış olanları listeye eklemek, yasama organının yerine geçmek anlamına gelir. Buna, daha en başta, erkler ayrılığı ilkesi izin vermez.

Bunlara ek olarak, YSK’nın gerekçesini, Anayasa’nın ve İHAS’ın hükümlerine de atıf yaparak derinleştirmeye çalıştığı görülüyor. Yaklaşık 15 yıldır İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) hakkında çalışan ve neredeyse her gün rutin olarak çok sayıda AYM ve İHAM kararları okuyan biri olarak, bu karardan, özellikle de Anayasa’nın 90’ncı maddesi ve İHAS metnine referanslar bağlamında hiçbir şey anlamadım. Üstelik, bunun için çok uğraşmış olmama rağmen anlamadım. Kararın yaptığı atıflar ve o atıflardan çıkartılan sonuçlar, en basit tabirle, yetersiz, ilgisiz ve mantıken tutarsızdır.

Söz konusu tutarsızlık, YSK’nın kararının gerekçesiyle sınırlı da değil. YSK ile Yurtdışı İlçe Seçim Kurulu'nun kararları arasında da tutarsızlık bulunuyor. YSK, mühürsüz pusulaları geçerli saymışken, Yurtdışı İlçe Seçim Kurulu mühürsüz zarfları geçersiz sayıyor.[5] Hal böyle olunca özü aynı olan iki hüküm (Md. 98 ve 101), farklı organlar tarafından farklı yorumlanmış oluyor.

İHAM’ın ve AYM’nin içtihatlarında, aynı durumdakiler arasında farklı sonuçlara yol açan bu tür içtihadi tutarsızlıklar, temel haklara yönelik müdahalenin kanuni olmadığı ve öngörülebilir olmadığı şeklinde kavranır.[6] Yani YSK’nın kararı, hem kanuni dayanağı olmayan bir yoruma dayanıyor hem de uygulama birliğini öngörülebilir olmayacak şekilde belirsizleştiriyor. Oysa AYM’nin ve İHAM’ın dikkat çektiği gibi;

“Hukuk devletinin asli veçhelerinden birisini hukuki kesinlik ilkesi oluşturmaktadır ve bu ilke, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin etmekte ve kamunun mahkemelere güvenine katkıda bulunmaktadır. Çelişkili mahkeme kararlarının sürüp gitmesi ise yargı sistemine güveni azaltarak, hukuki belirsizlik hali oluşturacaktır.”[7]

Anayasamıza göre temel haklara yönelik müdahaleler ancak belirlilik taşıyan kanunlarla olur. Bu bakımdan karar, Anayasa’ya aykırıdır.

Karara karşı İHAM’a başvuru yapılabilir mi?

Geçtiğimiz hafta boyunca, Türkiye’den[8] ve Avrupa’dan[9]  çok sayıda kişi, bu anayasaya aykırılığın İHAM’a taşınacağını ifade ettiler. İyi niyetli bu açıklamalar, ne yazık ki bazı bilgi eksiklikleriyle malul. Bu nedenle konunun aydınlatılması önem taşıyor.

Serbest seçim hakkı, insan hakları sisteminde en zayıf haklardan biridir. Bunda, söz konusu hakkın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde kaleme alınma biçiminin de bir etkisi var. Sözleşme’nin ilgili maddesi aynen şu şekilde:

“Sözleşmeci Taraf Devletler, yasayıcı seçimi için, halkın kendi düşüncelerini serbestçe ifade etmesinin güvence altına alındığı koşullarda, makul aralıklarla ve gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt eder.” Maddenin bu ifade biçimi, diğer maddelerdeki “Herkes (…) hakkına sahiptir”

şeklindeki kalıplara göre daha zayıf bir nitelik taşır.[10]

Öte yandan seçim hakkının, bütün seçimler için değil, sadece “yasayıcı” seçimi için düzenlenmiş olması da maddeyi daraltan bir diğer unsurdur.  

Resmî Türkçe tercümede (şekli bir anlam veren) “yasama organı” şeklinde çevrilen; fakat gerçekte (maddi bir anlam taşıyan) “yasayıcı” (legislature) şeklinde çevrilebilecek bu kavrama İHAM, özetle, “özünde/kendiliğinden aslî kural koyma iktidarına sahip organ” şeklinde bir anlam vermektedir. Bu bakımdan söz konusu kavramın klasik anlamı, öncelikle, parlamento seçimlerini, yani halk arasında “genel seçim” olarak bilinen seçimleri kapsar. Buna ek olarak İHAM, bu maddeyi, federal devletlerde, federe devletlerin (eyaletlerin) meclislerine yönelik seçimlerde de geçerli sayar.[11] Fakat bunların dışında kalan Cumhurbaşkanlığı, belediye başkanlığı, belediye meclisi, muhtarlık, meslek örgütü vb. seçimler ise, kural olarak “yasayıcı seçimi” sayılmaz.[12] Gerçi mahkeme, bu organların “doğrudan kural koyma” yetkisine sahip olduğu hallerde, “yasayıcı” sayılma ihtimalini dışlamıyor. [13] Fakat mahkeme içtihadında böyle bir örnek henüz bulunmuyor.

Türkiye’de 2017 değişikliklerinin Cumhurbaşkanına tanıdığı kararname çıkartma yetkisi, 2019 yılında ve sonrasında yapılacak Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin “yasayıcı seçimi” olarak ifade edilme ihtimaline kapı aralayabilir. Ne var ki, 2019 yılında yapılacak Cumhurbaşkanlığı seçimi başkadır, bu seçimi ve de söz konusu cumhurbaşkanının yetkilerinin belirlendiği referandum başka. İkisi, birbirine karıştırılmamalıdır. Bu bakımdan Cumhurbaşkanı’nın meclisi fesih vb. yetkileri dahi, bu referandum sürecini “yasayıcı seçimi” haline getirmez.

Konu referandum olduğunda ise, İHAM’ın çok daha kategorik bir yaklaşımı var. Mahkeme, 1970’li yıllardan beri önüne gelen çok sayıda davada, referandumların “yasayıcı seçimi” hatta “seçim” dahi olmadığını söyledi ve referandumlara ilişkin uyuşmazlıkları incelemeyi açıkça reddetti.[14] Bu konu doktrinde çokça eleştiri konusu yapılmış ve halkın temsilcilerinin seçimi için geçerli olan güvencelerin temsilcilerin aradan çıkartılıp bizzat seçimini yaptığı hallerde de geçerli olması gerektiği ileri sürülmüşse de Mahkeme, bu yöneliminden vazgeçmedi.[15] Söz konusu referandumların her biri, kaybedenler yönünden önemliydi. Ancak referandumun demokrasi için önemli olması, Mahkeme’nin teknik olarak madde kapsamında inceleme yapmasına neden olmadı. Örneğin Avusturya’nın Avrupa Birliği’ne girmesi gibi, sadece yasama organının yetkilerini değil genel olarak ülkedeki tüm egemenlik yetkilerini etkileyen bir konuda dahi referandum bir seçim olarak görülmemişti.[16] Dolayısıyla 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan anayasa değişikliği referandumu, İHAM’ın konu yönünden yetki alanı içinde değildir. Mahkeme’yi bu içtihadından ayıracak güçlü nedenler ortaya koymadıkça, farklı bir yaklaşım sergilemesi pek mümkün değil.[17] Dolayısıyla böyle bir başvurunun, “Mahkeme’nin konu yönünden yetkisizliği” gerekçesiyle reddedilmesi yüksek bir olasılıktır. YSK kararına karşı başvurunun kabul edilmesi olasılığı, (yasayıcı seçimi ile ilişki kurulması) çok özenli ve teknik bir başvuru yapılsa dahi oldukça -siyasal muhalefetin üzerine inşa edilemeyeceği ve umutlarını tamamen bağlayamayacağı kadar- küçüktür. 

Öte yandan, kamuoyuna yapılan bazı açıklamalarda YSK kararının gerekçesinde İHAS’a atıf yapılmış olmasına da bir anlam yüklendiği görülüyor. YSK’nın atfı, İHAM’ın konu yönünden yetkisine bir etkide bulunmaz. Bu durum, olsa olsa YSK’nın konuya epey yabancı olduğunun göstergesi olabilir.

Peki acaba referandum uyuşmazlığı, serbest seçim hakkı yönünden değil de, başkaca haklar yönünden İHAM’a taşınabilir mi? Bu soruyu farklı maddeler yönünden ele alabiliriz.

Birinci olarak, adil yargılanma hakkı akla gelebilir. Ne var ki bu hakkın düzenlenme biçimi yönünden de sorun bulunuyor. İHAS’ın 6’ncı maddesinde bu hak şöyle düzenleniyor:

“Herkes, medeni hak ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir.”

Yani Sözleşme sisteminde adil yargılanma hakkı, her türlü uyuşmazlık, her türlü dava ile ilgili olarak korunmuyor. Uyuşmazlığın ya bir kişiye yönelik suç isnadıyla ilgili olması veya “medeni bir hak ve ödev” ile ilgili olması gerekir. YSK önündeki uyuşmazlık ise ne suç isnadıyla ne de medeni bir hak ve ödevle ilgilidir. YSK önündeki uyuşmazlık, “siyasi haklar” ile ilgilidir. Nitekim İHAM, bu bağlamda seçim uyuşmazlıklarıyla ilgili olarak önüne gelen adil yargılanma hakkı ihlali iddialarını “siyasi uyuşmazlık” görerek reddetme eğilimindedir.[18] Yani, YSK önündeki yargılamanın da “Mahkeme’nin konu yönünden yetkisizliği” gerekçesiyle reddedilmesi yüksek bir olasılıktır.

İkinci olarak, özel yaşama saygı hakkı akla gelebilir. Sözleşme’nin 8’nci maddesindeki “özel yaşam” kavramı oldukça geniş bir kavramdır. Bu kavram, özellikle bireysel özerklik ve öznel gelişim haklarını, hatta daha genel olarak “kendi kaderini tayin hakkı”nı kapsayan, tüketici listesi yapılamaz unsurlar içeren bir tür torba hak niteliğindedir.[19] Doktrinde, “demokrasi hakkı” olarak da ifade edilebilen kendi kaderini tayin hakkı, BM Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 1’inci maddesinde de  farklı formülasyonla da olsa düzenlenmiştir. Bu bağlamda anılan hakkın, demokrasinin özünü oluşturan, demokrasi ve insan hakları arasındaki bağımlı ilişkiyi cisimleştiren ve bir halkın, siyasal statüsünü belirleme ve yönetime ilişkin olarak demokratik süreçlere serbest, adil ve açık katılım hakkını içerdiği söylenir.[20] Bu yanıyla söz konusu hak, kamu hizmetine girme ve oy verme haklarını zımnen bünyesinde barındırır.[21] BM MSHS’de kolektif bir hak (halkların hakkı) olarak düzenlenen bu hakkın, İHAS’ın 8’nci maddesindeki özel yaşama hakkındaki bireysel tezahüründen, oy hakkını içerecek şekilde türetilmesi olasıdır, fakat aynı zamanda zorlamadır. Yani Sözleşme’nin başlangıç kısmında yer alan hukukun üstünlüğü ve demokrasi ilkeleri ve de Avrupa Konseyi organlarının 16 Nisan referandumuna ilişkin açıklamalarıyla birlikte böyle bir çıkarım yapmak teorik olarak mümkünse de, pratikte oldukça zordur. Zaten Mahkeme’nin şimdiye kadarki içtihadında da bu yönde bir işaret dahi yoktur.

Üçüncü olarak, ifade özgürlüğü hakkı akla gelebilir. İfade özgürlüğü, Sözleşme sisteminin, tabiri caizse “kutsal ineği” gibidir. Hakkın bu niteliği, birçok başvurucuyu kurtarmıştır. Örneğin geçmişte çok sayıda yargıç ve asker YAŞ ve HSYK kararıyla atıldıklarında, Sözleşme’de kendilerini koruyacak bir madde bulamamış olmalarına rağmen[22]; Kenan Evren’i yargılamak isteyen savcı Sacit Kayasu, hazırladığı iddianamenin bir “ifade” olduğunu söylediği yerde, Sözleşme korumasından yararlanır hale gelebilmiştir.[23] Benzer şekilde, Macaristan’da otoriter Viktor Orban yönetimi altında meslekten çıkartılan bir yüksek mahkeme hakimi, muhalif pozisyonunun bir ifade olduğunu ortaya koyabildiği yerde, ifade özgürlüğünden yararlanabilmiştir.[24] Bu bakımdan, YSK kararının İHAM önünde incelenebilmesi için 1 No.lu Ek Protokol’ün 3’üncü maddesinin “yasayıcı seçimi için, halkın kendi düşüncelerini serbestçe ifade etmesini” güvence altına aldığı; bu tür, yasayıcı seçimine özel (lex specialis) haller dışında genel ifade özgürlüğünün geçerli olduğu tezinin işlenmesi gerekir. Ne var ki yurttaşların kendi görüşlerini seçim pusulası yoluyla ifade ettikleri ve bu iradeye yönelik müdahalenin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiası, dikkate değer olsa da yine çok berrak değildir. Bu bakımdan İHAM’ı buna ikna etmek, deveye hendek atlatmak kadar zordur. Üstelik Mahkeme bir kararında Sözleşme’nin düşünce ve vicdan özgürlüğünü düzenleyen 9’uncu maddesi ve ifade özgürlüğünü düzenleyen 10’uncu maddesinin oy hakkını kapsamadığını söylemişken.[25]

Dördüncü olarak, etkili başvuru hakkı akla gelebilir. Bu bakımdan ilkin, YSK kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz hükmünün etkili başvuru hakkının ihlaline yol açtığı düşünülebilir. Fakat YSK’nın yargıçlardan oluşan bir “seçim yargısı” kurumu olduğu ve yargısal inceleme yapan organların kararlarına karşı temyiz yolu öngörülmemiş olmasının Sözleşme’yi ihlal etmeyeceği bilgisi[26] ışığında bu düşünce karşılıksız kalır. Bu sorunun aşılması için YSK’nın kararının yargısal değil, somut olay yönünden “idari karar” olduğuna ikna edilmesi gerekir.[27] Fakat bu ihtimalde bile, etkili başvuru hakkı tek başına bireysel başvuru hakkına konu edilebilen bir hak değildir. Etkili başvuru hakkının, mutlaka yukarıda ifade edilen haklardan biriyle birlikte dava edilebilir olması gerekir. Yukarıdaki tezlerin zayıflığı dikkate alındığında, YSK’nın tarafsız ve bağımsız olmadığı ve bu bakımdan İHAS md. 13 anlamında etkili bir yol olmadığı şeklinde bir iddianın da ileri sürülmesi mümkün olmaktan uzaklaşmaktadır.

Sonuç olarak, YSK önündeki uyuşmazlığın İHAM’a taşınması durumunda, başarı şansı oldukça ama oldukça düşüktür.

YSK kararındaki Anayasa’ya aykırılık, AYM’ye taşınabilir mi?

Görüldüğü gibi İHAS’ın daraltıcı dili, YSK önündeki uyuşmazlığın incelenmesi sorununu yaratıyor.

Acaba anayasal açıdan durum nedir?

Anayasa’nın 67’nci maddesindeki serbest seçim hakkı, her türlü seçimi ve de referandumu dahi kapsayacak bir dille kaleme alınmıştır. Bu bakımdan ilk bakışta, AYM’ye bireysel başvuru bir seçenek gibi görülebilir. Ne var ki Anayasa’nın 148’nci maddesine göre bireysel başvurular, “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi biri” ile ilgili yapılabilir.

AYM, bu kategoriyi “ortak koruma alanı” olarak adlandırmış ve İHAS ve Anayasa’daki hakların kesişim kümesi olarak algılamıştır. Bu bakımdan AYM, serbest seçim hakkını da sadece “genel seçimler” için kabul etmiştir. Öyle ki Mansur Yavaş’ın 2014 yılındaki belediye seçimleriyle bağlantılı başvurusu[28], çok sayıda kişinin 2012 Cumhurbaşkanlığı seçimiyle bağlantılı başvuruları[29], meslek örgütü veya oda seçimleriyle ilgili başvurular[30] hep aynı gerekçelerle reddedilmişti. Üstelik bir an için bu sorun aşılsa bile AYM, Anayasa’nın 79’uncu maddesindeki “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.” hükmünü -tartışmalı da olsa- dar yorumladığı için, YSK kararlarına karşı yapılan başvuruları incelemiyor.[31] Dolayısıyla AYM’ye bireysel başvuru yolu da etkili bir yol olmaktan çıkıyor.

Eleştiri ve öneri

Yukarıda aktarılanlar ışığında, YSK’nın kararının yargısallaşma olasılığı epey düşük görünüyor. Buna karşın, 16 Nisan 2017 Referandumu'ndan sonra ana muhalefet partisi CHP’nin ilk açıklamalarının, hukuksal yollara başvurmakla ilgili olduğunu gördük. Ana muhalefet partisinin bir hukuk bürosu değil, ülke siyasetinin merkezinde yer alan kritik bir örgütlülük olduğu ve toplumsal muhalefete yön verdiği dikkate alındığında; konuyu dar bir hukuksallık tartışmasına indirgemesinin yerindeliği su götürür. Fakat bu yapılan ve yapılması gerekenler, bu makalenin konusu değil. Bu makalenin konusu olan hukuksal açıklama yönünden ise, bu tür kritik açıklamaların, profesyonel hukuksal destek almadan alelacele yapılmasına eleştiri getirmek gerekiyor. Bu tür bir örnek, Mansur Yavaş’ın Ankara Belediye Başkanlığı seçiminde de yaşanmıştı. O zaman da, konuyla ilgili önerilere[32] kulak tıkanıp, “birilerinin bildiği okunmuş”, taban aktivizminin enerjisi ve dinamizmi, yanlış bilgilerle heba edilmişti. Bugün aynı durum tekrarlanıyor, hatta farklı kurumlarca da derinleştiriliyor. Örneğin Türkiye Barolar Birliği başkanı, AYM’nin “mühürsüz oyların geçerli olmadığını söylediğini” iddia etti.[33] Oysa başkanın işaret ettiği kararda[34] AYM, böyle bir şey demiyordu. Bu bakımdan doğru taleplerin, yanlış bilgilerle yürütülmesi sorunu derinleştirilmiş oldu.

Hukuksal olarak, YSK’nın kararına karşı gidilebilecek tek yol, Türkiye’de az bilinen, fakat doktrinde bir avuç akademisyenin ısrarla dikkat çektiği BM İnsan Hakları Komitesi’ne bireysel başvuru yoludur.[35]

Bu yoldan belki bir sonuç alınabilir. Ne var ki bu yolda da öyle kısa vadede bir sonuç alınamaz. Ulusal hukukta ise YSK kararına karşı bir yol görünmüyor. Dolayısıyla ana muhalefet partisinin, muhalefetin enerji ve motivasyonunu, sadece anılan hukuk yollarına başvuruya odaklaması hatalıdır.

Milyonlarca kişinin dikkatini topladığı bir tartışmanın, sadece hukuk yollarına çekilmesi, siyaseten doğru olmadığı gibi; bu, toplumsal muhalefetin dikkatini, başarısız olacağı belli olan bir yola toplamak anlamına gelir. Böyle bir durum ise “İHAM da YSK kararını haklı gördü” şeklinde indirgemeci bir yaklaşıma zemin hazırlar ve meşruluk arayışındaki YSK kararına aradığını verir. (TŞ/HK)