İyi bir ilk adım: Almanya interseks ameliyatlarını yasakladı ancak yasal boşluklar var

*Bu yazı ilk olarak https://oiieurope.org/a-good-first-step-germany-adopts-law-banning-igm/ adresinde yayınlandı.
OII Avrupa basın açıklamasıdır. Belgin Günay tarafından İnterseks dosyası kapsamında KaosGL.org için Türkçeleştirildi.

Kanun pek çok açıdan koruyuculuk ve olumlu yenilikler getirse de, uluslararası interseks aktivistlerine göre özellikle kanunda interseksin yeni bir tanımının yapılması önemli boşluklar yaratabilir. Bu rıza dışı cerrahi müdahaleleri yapmakta kararlı olan tıp profesyonelleri ve ebeveynlerin interseks teşhisinden kaçınarak farklı teşhisler altında yine de amaçlarına ulaşabilmeleri mümkün. Ayrıca kanunun sadece Almanya ile sınırlı olması, Almanya vatandaşı bir ailenin gidip bu müdahaleleri yabancı bir ülkede yaptırmasına engel olmaması da bir sorun. Öte yandan, interseks görünürlüğü hala dünya için çok yeni bir şey ve bu birlikte öğreneceğimiz bir süreç. Böyle baktığımızda kanun ilk kez bir çerçeve çiziyor ve gelişmeye açık. 5 yıl sonra tekrar değerlendirilerek kapsamının genişletileceği söyleniyor. Uygulamada yaşanacak aksaklıklardan ve olumsuzluklardan ders çıkartılarak yeni yasal düzenlemeler oluşturulabilecek. Yani niyetin iyi olduğunu rahatça söyleyebiliriz. Bu anlamda umut verici ve diğer ülkelere de örnek teşkil etmesini bekliyoruz.

TIKLAYIN - Yazının orijinalini Kaos GL'den okuyun

25 Mart 2021'de Alman Federal Meclisi, federal hükümetin “cinsel gelişim çeşitliliklerine sahip çocukların korunması” (19/24686) kanun tasarısını kabul etti. Kanun, interseks çocukları hayati olmayan, acil olmayan tıbbi müdahalelerden korumak için ilk ancak kapsamlı olmayan bir çerçeve sunuyor.

OII Avrupa İcra Direktörü Dan Christian Ghattas, yasanın kabul edilmesine ilişkin açıklamasında "Bu yasa, Almanya'da 25 yılı aşkın süredir devam eden interseks aktivizminin bir sonucudur ve ulusal interseks aktivistlerinin yıllarca süren çalışmalarının nihayet meyvesini verdiğini görmekten çok memnunuz." dedi.

Ghattas'ın açıklaması şöyle: “Alman Federal Meclisi'ni interseks çocukları yaşamsal olmayan tıbbi müdahalelerden korumaya yönelik bu ilk adımı attığı için tebrik ediyoruz. Bununla birlikte, yasa iyi bir çerçeve oluştursa da, yalnızca zaman, bu çerçevenin çeşitli cinsiyet özelliklerine sahip tüm çocukların kapsamlı bir şekilde korunmasına izin verip vermediğini gösterecektir. Bu nedenle, Alman parlamentosunu, 5 yıl sonra kanunun değerlendirilmesine yol gösterecek bir hüküm ve bir dizi soruyu dahil ettiği ve bu kanunun devam etmekte olan karakterini kabul ettiği için özellikle alkışlıyoruz. Bu önlem, Alman Federal Meclisinin mevcut haliyle yasanın bazı risklerini ve olası yasal boşluklarını bildiğini ve kabul ettiğini ve gelecekte korumayı genişletme taahhüdünde bulunduğunu göstermektedir. Ayrıca KAH (konjenital adrenal hiperplazi) teşhisi konulan interseks çocukların yasanın sağladığı korumadan açık bir şekilde dışlanmasına yönelik öneriye karşı oy kullanan tüm milletvekillerini de içtenlikle kutluyoruz. Bu çocuklar, yaşamsal olmayan tıbbi müdahalelerden muzdarip en büyük gruplardan biridir."

OII Avrupa Eş Başkanı Miriam van der Have ise örgütü adına yaptığı açıklamada şu ifadeleri kullandı: "Kabul edilen yasada birçok olumlu nokta görüyoruz ancak yakından izlenmesi gereken riskleri ve boşlukları da görüyoruz. Yasa, örneğin, sözde DSD'lerin (cinsel gelişim bozuklukları) mevcut tıbbi tanımına göre teşhis edilen çocukların korumasını sınırlamaktadır. Bu tanımlar ve teşhisler değiştiğinde, etkilenen çocuklar artık yasa kapsamında değildir ve korumasız bırakılır. Kanunun kendisi bu sınırları belirler. Bunu yaparak, kanun tüm interseks çocukları tıbbi istismara karşı koruma konusundaki politik sorumluluğunu bir kez daha reddediyor".

OII Avrupa Eşbaşkanı Kitty Anderson yasayla ilgili yorumunda "İnterseks çocukların insan haklarını ciddiye almak ve toplumun bu en savunmasız üyelerini korumak, devam eden bir öğrenme sürecidir. Alman üye kuruluşumuzu, yasanın uygulanmasını ve gelecekteki değerlendirmesini izleme konusunda destekleyeceğiz." dedi.

Yasa üç olası durumu öngörüyor:

Yalnızca "uyum sağlamayı", yani çocuğun fiziksel görünümünü değiştirmeyi amaçlayan müdahaleler= müdahale yasadışı, ebeveyn izni mümkün değil

Bu durumda, ebeveynlerin veya yasal vasilerin "rıza veremeyecek durumda olan ve 'cinsiyet gelişim çeşitliliklerine' sahip olan bir çocuğun tedavisine rıza göstermesini yasakladığından, ebeveyn izni mümkün değildir. Söz konusu müdahaleler, yalnızca çocuğun fiziksel görünümünü erkek veya kadın cinsiyete benzer hale getirmek amacıyla gerçekleştirilir ”. (§ 1631e (1.1))

Ertelenemez ve hayati önem taşıyan müdahaleler= yasal müdahale, ebeveyn izni mümkündür

Bu durumda, ek bir prosedür olmaksızın ebeveyn onayı mümkündür ve kanunun gerekçelendirilmesi şöyledir: “Yaşamın devamı veya sağlık için bir tehlike varsa ve bir operasyonun hızlı bir şekilde yapılması gerekiyorsa, çocuğun tam bir anlayış ve muhakeme kapasitesine sahip olsaydı buna rıza göstermiş olacağı varsayılmalıdır. Bu nedenle bu tür bir işleme, belirtilen dar koşul altında izin verilir. Bu gibi durumlarda aile mahkemesinden müteakip bir izin gerekmez. Ancak, ceza hukuku veya medeni hukuk kapsamında daha sonra gözden geçirme olasılığı hala açıktır. " (s. 28)

Şu anda somut bir sağlık riski olup olmadığına bakılmaksızın, algılanan bir işlevsel bozukluğun ortadan kaldırılmasını amaçlayan müdahaleler= aciliyet konusu olan müdahaleler haricinde aile mahkemesinin onayıyla yasal müdahale edilebilir

Madde 1631e (2), ebeveynlerin bu koşullarda "rıza veremeyen ve cinsiyet gelişimi farklılığı olan bir çocuğun iç veya dış cinsiyet özelliklerine yönelik cerrahi müdahalelere rıza gösterebileceğini" belirtir. "Bu müdahaleler de çocuğun fiziksel görünümünün dişi ya da erkek görünüme yaklaştırabilir ancak müdahalenin çocuğun kendisi rıza gösterecek yaşa gelene kadar ertelenemeyecek kadar acil ve gerekli olması şartı aranır ve § 1631e (1) maddesinde yasaklandığı için tek amacı çocuğun görünüşünü uyumlamak olan müdahalelere izin verilemez."

§ 1631e (1.2) kapsamına giren tüm müdahaleler için, "cerrahi müdahale çocuğun yaşamı veya sağlığına yönelik bir tehlikeyi önlemek için değilse ve onay verilene kadar ertelenemez niteliği yoksa, ebeveyn ya da yasal vasilerin aile mahkemesinin onayını alması gerekir.” Aile mahkemesi, “planlanan müdahale çocuğun yüksek yararına ise” ebeveynlerin başvurusu üzerine izin verebilir. (§ 1631e (1.3))

Planlanan prosedürün çocuğun yüksek yararına olduğunu kanıtlamak için, ebeveynlerin, çocuğu tedavi eden kişi, en az bir başka tıbbi uzman, psikoloji ya da çocuk ve genç psikolojisi/psikiyatrisi alanından bir uzman, ayrıca etik konusunda eğitim almış bir kişiden oluşan disiplinler arası bir komisyonun görüşünü aile mahkemesine sunması gerekir. Ebeveynlerin talebi üzerine, komisyon cinsiyet gelişim çeşitliliğine sahip bir danışman da içerebilir ancak bu bir gereklilik değildir (§ 1631e (1.4))

Komisyon müdahaleden yana ise, planlanan müdahalenin çocuğun yüksek yararına olduğu varsayılacaktır (§ 1631e (1.3)). Ayrıca, aciliyetin aniden ortaya çıkması durumunda, müdahale aile mahkemesinin onayı olmaksızın ve müdahale gerçekleştikten sonra mahkemeden herhangi bir teyit alınmaksızın yapılabilir.

Bu maddeler ilk bakışta interseks bebeklerin ve çocukların yaşamsal olmayan tıbbi müdahalelerden korunmasını sağlıyor gibi görünse de, ayrıntılar çok daha karmaşık bir resim gösteriyor; açık faydalar olsa da, yasal boşluklar da bulunuyor ve kanunun temel amacından uzaklaşması riskini barındırıyor.

Yasanın olumlu yanları:

*İnterseks çocukları hayati olmayan, acil olmayan tıbbi müdahalelerden korumaya yönelik ilk ancak kapsamlı olmayan bir çerçeve sağlar.

*Çocuğun vücudunu daha normatif bir görünüme dönüştürmek amacıyla ve interseks çocuğun tam bilgilendirilmiş onayı olmadan yapılan ameliyatları hukuka aykırı kılar.

*Mevcut tarihte veya gelecekte algılanan bir işlevsel bozukluğun ortadan kaldırılması amacıyla yapılacak müdahaleler için bir aile mahkemesi onay prosedürü sağlar.

*Böyle planlı bir müdahalenin çocuğun yararına olup olmayacağını belirlemek için disiplinler arası bir komisyonun görüş belirtmesi şartı koyar (§ 1631e (1.5))

*KAH teşhisi konan çocukları yasal korumadan açıkça dışlanması önerisine uymaz; Bu çocuklar hayati olmayan müdahalelerden muzdarip en büyük gruplardan birini oluşturduğu için bu özellikle önemlidir.

*Cinsel gelişim çeşitlilikleri olan çocukların tedavisi için tıbbi kayıtların saklama süresini 48 yaşına kadar uzatır (§ 1631e (1.6))

*5 yıl sonra kanunun değerlendirilmesini (§ 1631e (6)) ve hükümlerin aşağıdaki açılardan uzatılmasının uygun olup olmadığı konusunda Federal Hükümet tarafından zorunlu bir incelemeyi sağlar:

1.    "Aile mahkemesinin onay prosedürünü ek tedavi türlerini veya ek çocuk gruplarını kapsayacak şekilde genişletmek,

2.    Bir çocuğun rıza verme kapasitesinin doğrulanması için bir prosedürün başlatılması,

3.    Rıza verebilecek cinsiyet gelişimine sahip farklı çocukların tedavisi için gerekliliklerin getirilmesi,

4.    Cinsiyet gelişim çeşitliliği ile ilgilenmek için bağımsız tavsiye alma yükümlülüğünün getirilmesi ve

5.    Disiplinler arası komisyon görüşünün maliyetlerine ilişkin bir hüküm dahil edilmesi."

Kanunun gerekçesinde, hayati olmayan en yaygın müdahalelerden bazılarına değinilmekte ve bunları, aile mahkemelerinin § 1631e (1.1) kapsamında olan ve dolayısıyla yasak olduğunun düşünülmesi gereken müdahalelerin bir örneği olarak kullanmaktadır; bağlayıcı bir güç olmasa da, bu ekleme aile mahkemesi prosedürlerinde rehberlik sağlayabilir.

Yasanın interseks çocukların kapsamlı bir şekilde korunmasının önüne koyduğu başlıca engeller:

1. Evrensellik eksikliği:

Yasa, çocukları yalnızca sözde "cinsiyet gelişimi farklılığı" tanımı ile korur, bu nedenle tüm interseks çocukları eşit şekilde korumaz.

Yasanın gerekçesinde detaylandırıldığı üzere, § 1631e (1.2), "şu anda somut bir sağlık riski olmaksızın, işlevsel bir bozukluğu iyileştirmek veya ortadan kaldırmak veya üreme kapasitesini sürdürmek için gerekli" müdahalelere "fiziksel görünümün ayarlanmasıyla sonuçlansalar dahi" izin verir. (s. 27). İnterseks yetişkinlerin raporları, bu müdahalelerin bazılarının (örn. hipospadias onarımı, neo-vajina yapımı) erken yaşta ve interseks bireylerin kişisel ve tamamen bilgilendirilmiş onayı olmadan yapıldığında psikolojik travma ve fiziksel sağlık sorunlarına yol açma riski bulunduğunu ortaya koymaktadır.

2. Net bir "aciliyet" tanımının olmaması:

Yasa, §1631e (1.2) 'de belirtildiği gibi, aile mahkemesinde bir yargılama için bir müdahalenin ne zaman çok acil kabul edileceğini belirtmez; Aile mahkemelerinin acil başvuruları haftalar ve hatta günler içinde işleme koymak için kullanıldığını ve yasanın mahkemenin rızasını en azından sonradan alma yükümlülüğü getirmediğini düşünürsek, bu daha da sorunludur.

3. Olası çıkar çatışmasına karşı tam korumanın olmaması:

Çocuğu tedavi eden tıp uzmanı komisyonun bir parçasıdır. Yasa, komisyondaki en az iki tıp uzmanından birinin cerrahi prosedürün uygulanacağı sağlık tesisinde çalışan olamayacağını öngörür (§ 1631e (1.4)); bu şart, riski sınırlandırmayı amaçlasa da, komisyonun geri kalanı yine de bu tesisin personelinden oluşabilir. Özellikle tıbbi ortamlarda ve cinsel gelişim çeşitlilikleri ile ilgili müdahalelerde uzmanlaşmış sağlık tesislerinde interseks bedenlerin tıbbileştirilmesi ve patolojikleştirilmesi göz önüne alındığında, olası önyargı riski nettir.

4. İzleme mekanizmasının eksikliği:

Kanun, değerlendirilmesi bağlamında gelecekteki olası değişiklikler için bir dizi yol gösterici soru sağlarken, devam eden, eşlik eden bir izleme mekanizması sağlamaz.

5. Yasanın ihlal edilmesi durumunda gelecekteki interseks yetişkinler için adalete kolay erişim eksikliği:

Hasta dosyalarının depolanması için federal bir merkezi kayıt, zaman kısıtlamaları nedeniyle uygulamaya konulmadı. Bu sadece izlemeyi zorlaştırmakla kalmaz, aynı zamanda gelecekteki interseks yetişkinler için tıbbi kayıtların erişilebilirliği üzerinde muhtemelen olumsuz bir etkiye sahip olacaktır.

6. Ceza kanunu ve medeni kanun yoluyla olası cezalar getiriliyor, ancak bu tür bir ihlalin olası mağdurunun savunmasızlığının belirli koşullarını dikkate alan belirli bir hüküm yoktur.

Buna ek olarak, hukuk uzmanlarının da belirttiği gibi, sunulan kanun ceza kanunu ve medeni kanunun uygulanmasında zorluklara neden olma riski altında olabilir.

7. Yabancı ülkelerde müdahaleye ilişkin düzenleme eksikliği:

Almanya'da yaşayan interseks çocuklara yasaklanmış müdahaleler yine de herhangi bir etkisi olmadan başka bir ülkede yapılabilir.

Dipnotlar:

Alman yasası "Variante der Geschlechtsentwicklung" ("cinsiyet gelişiminin bir çeşidi") şeklinde yeni bir yasal terim yaratıyor. Bu terminoloji, insan haklarıyla uyumlu “cinsiyet özelliklerinin çeşitliliği” terimiyle karıştırılmamalıdır. Bunun yerine, teşhise yönelik ve patolojikleştirici terim olan “bozukluk / cinsiyet gelişimi farklılığı” ile eşdeğerdir ve bu şekilde kanun metni boyunca kullanılmıştır.