OHAL ve İstisnai Durum

Türkiye'de bir yıla yakındır uygulanan Olağanüstü Hal’in (OHAL) hukuki niteliği ya da siyaset içindeki sonuçlarının ötesinde, OHAL durumunun siyaset biliminde ayrı bir yeri ve anlamı bulunmakta. Anayasa ya da yasalar, OHAL koşullarını ve hukuki ilkelerini belirler ve her şeyden önce bir istisnai durum uygulamasıdır. Ancak istisna durumun ne olduğu, nasıl tanımlandığı, siyasetin nasıl yapılacağı, kararların kimler tarafından alınacağı yasama ve yürütme güçlerinin ayrışmadığı bu kaygan alanda çok açık değildir.

İstisnai durum nasıl bir siyaset yolu izler? OHAL ne tür bir siyasi uygulamaya yol açar? Siyasi bir sorundan (Devlet güvenliğini tehdit edilmesi) kaynaklanan OHAL durumu, hukuki ilkeler, yasalar ile nasıl yönetilir? Gündelik hayatımızda istisnai durumla yaşamak nasıl bir şeydir? Olağanüstü koşulların ortadan kalktığına kim karar verecektir? KHK'ler ile yönetilmek ne demektir? Modern hukuk içinde, canlı hayatı, bizzat yasanın ortasında yer aldığından OHAL ile hayat arasındaki ilişki nasıl belirlenir? Bireysel temel hak ve özgürlüklerin sınırlarını OHAL durumu nereye kadar zorlayabilir?

Aşağıda, Agamben analizi doğrultusunda, bu sorular çerçevesinde, siyasetin içinde kısaca istisnai durumun ne olduğunu açıklamaya çalışacağım.

Bu terim, siyasetin bir yönü olarak ilk kez muhafazakar Almanyalı siyaset bilimci Carl Schmitt tarafından kullanılır. Siyaset Teolojisi adlı kitabında (1922) istisnai durum ile egemen arasındaki doğrudan bağı ortaya koyarak egemeni, “istisnai duruma karar veren” olarak tanımlar. Schmitt'in analizinde bu egemen tanımına en uygun figür diktatördür ve Nazi Almanya'sında Hitler tarafından bizzat uygulamaya konur. İtalyalı filozof Giorgio Agamben, tanımı zor ama uygulamada her ülke yönetiminde gerçekleşebilecek istisnai durum analizini genişleterek, ilginç bir topografya ortaya çıkarır.

İstisnai durum; sınırda bir kavram

İstisnai durum, Anayasa ve yasalar içinde yer alır ama yasanın kıyısında, yasama, uygulama ve yargı güçlerinin ayrışmadığı, egemenin tam iktidar durumunda olduğu bir alana gönderme yapar.

Diğer bir deyişle, kavramsal bir belirsizliğe işaret eder. Bu nedenle, terminolojik belirsizliğe de yol açar. Olayın niteliğine, ülkelere göre farklı tanımlar alır (OHAL, sıkıyönetim, askeri yasa, vb.). Oysa terminoloji seçimleri hiçbir zaman nötre değildir. Türkiye'de olduğu gibi, Olağanüstü Hal yerine kısaltma ile OHAL denilmesi bile o kadar masumane değildir. OHAL kısaltması, olağanüstü kelimesinin ağırlığını, olağan dışındalığını hafifletir, sıradanlaştırır.

TC Anayasası’nın 119 ve 120. maddelerinde Olağanüstü Hal koşulları belirtilir ve özellikle 120. madde devleti tehdit edici durumları açıklar:

“Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması halleri”nde ilan edilen olağanüstü haldir. [i]

15. madde ise, OHAL durumunda bireysel özgürlüklerin sınırlarmasına ilişkindir: “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

(Değişik: 7.5.2004-5170/2 md.) Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

Anayasa'nın 15. maddesinde de belirtildiği gibi, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşüncelerinden dolayı suçlanamaz. Çünkü, modern hukuk, canlı yaşayan varlık olarak insanı ve onun temel hak ve özgürlükleri yasa ile tanımlar, Agamben'in tanımıyla “canlı yasanın ortasında yer alır”.[ii]

Modern demokrasilerde, hukuk devleti, her türlü keyfiyetin ve “iktidarın kılıç gücü” (Foucault) ilkesine karşı, “yasanın gücü” ilkesini oluşturur. Bu nedenle, “yasanın gücü”, yasaya el sürülemez, dokunulamaz demektir. Hatta bu koşul, egemen için bile geçerlidir; yasaların üstünde değildir, yasayı ne düzeltebilir ne de değiştirebilir.

Ancak, kendisini hukuk devleti olarak tanımlayan her ülkede, yasanın üstünlüğünü zedeleyen bir açıklık bulunur. Muğlak, belirsiz, hukuk ile yasanın eşiğinde yer alan bu alan “istisnai durumdur”.

İstisnai durum, hukuk düzeninde tamamlanmamış, en son aşamada devletin varlığının tehlikeye girdiği durumu açıklar. Ancak, böyle bir durumda kimin karar vermeye yetkisi, kimin uzman olduğu, hukuk (devlet) sisteminde öngörülmez, belki anayasa da değinilebilir. Egemenlik her şeyden önce bir yasa yapma ve istisna koşulları altında askıya alma gücünü kapsadığından, yasa ile kendini sınırlamayarak karar veren egemendir. Egemenin somut kararı ve uygulamaya ilişkin tertibatları tartışmaya açık olsa da, bir çatışma durumunda karar verecek kişidir.

Egemenlik, zaten özünde bir paradoksta yer alır; egemen, yasa ötesi olarak[iii], yasayı oluşturandır ve dışardanlığını koruyarak bir düzen yerleştirmeye ve dışardanlığını yasanın içine sokabilendir. Yani, egemen bir yandan, “istisna durumunu” içinde taşıyarak karar verendir. Diğer yandan da, siyasal-hukuksal düzenin nesnesi olan hayatın yönetimini elinde tutandır. istisnai durumda ise bunun tercümesi, sadece egemen kimin ölüp kimin yaşayacağına (istisnai durumun en saf hali olan Nazi kamplarında olduğu gibi) ya da çağdaş toplumlarda olduğu gibi bireysel hak ve özgürlüklerin sınırlarının ne olacağına karar verir.

İstisnai durum siyaseti; KHK'ler ile yönetim   

Bu durum, daha önce de belirttiğimiz gibi, egemene Anayasa kurallarının uygulanmasını askıya alma, yasa yapıcı Meclisi dışlayarak yasaların üstüne çıkma yetkisi verir. Yasa yapıcı organ (Meclis) işlevselliğini yitirir, yargı sistemi tamamen çöker, temel hak ve özgürlükleri koruyan yasalar, - OHAL durumunda bile TC Anayasa'sının 15. maddesinde vurgulanmasına rağmen- askıya alınır. Bugün çok iyi bildiğimiz KHK’ler ile ülke yönetilir. Türkiye'de var olan OHAL siyaseti ve onun arkasından gelen uygulamalar işte tam da siyasi anlamda bir “istisnai durum” örneğidir.

Modern hukuk içinde, teknik anlamda, “kanun hükmü” kanunlara değil, hükümet kararnamelerine gönderme yapar ve yürütme organı kullanır. Yani kanunun özünde bulunan gücüne sahiptir ama kanunun kendisi yoktur. Yürütme organı veya Kral-Prens-Başkan, yasanın gücüne sahip kararlar çıkarma yetkisini elde etmeye başladığı zaman, bu fiiller de “yasa değerini” taşımaya başlarlar.

Çağdaş demokrasilerde, istisnai durum uygulamasının en yaygın ve görünür biçimi, yürütme, -hükümet- organının yetkilerinin artmasıdır. Sistem tersine işlemeye başlar; yürütme KHK çıkarır, Meclis onaylar. Ülke, Parlamenter Cumhuriyet özelliğini yitirerek Hükümetsel Cumhuriyete dönüşür. Yasanın izin verdiği bu hukuksal boşluk ise egemenin icraat alanıdır. istisnai durumun bitimine de egemen karar verdiğinden, KHK ler ile yönetim, devlet başkanına ya da yürütme kuruluna sınırsız ve süresiz bir eylem yetkisi verebilir.

Buradaki en önemli nokta, istisnai durumun hukuk dışılığı niteliğini hukuk içine alabilme kararını veren kişi ya da mercininegemen olmasıdır. Böylesine hukuksal bir boşlukta, sınırları ve niteliği tanımlanmamış bir sınırsız kumanda olabileceği gibi, bunun sonucu sınırsız bir “boyun eğme”de olabilir; acil durum ortadan kalktığında bile, istisnai durum uygulaması kurala dönüşüp devam edebilir. Bu perspektif içinde devleti korumak için gerçekleştirilen eylemlerin hukuksal sonuçlarını belirlemek daha da zorlaşır.

“Kanun hükmünde kararname” tüm Batı demokrasilerinde, iki dünya savaşı arasındaki yaygın uygulamalardır. Türkiye’de ise 1971'den sonra Anayasaya eklenen bu yetki icraatı hep geçerli olmuştur. Darbe dönemlerinde artan bu uygulama, daha sonra iktidara gelen sivil hükümetlerin de sık sık başvurduğu sıradan bir fiiliyata dönüşür.

Üstelik bu uygulamaya karşı vatandaşlar tepki vermediği gibi, ortaya çıkan hukuki boşluk kimseyi de rahatsız etmez. Egemenin kararıdır ve otorite karşısındaki en genel tavır sessizlik ve kabullenmedir.

İstisnai durumun biyopolitik uygulaması, yaşayanın yaşama hakkını askıya alır. Bu nedenle Agamben’e göre, Schmitt analizinde olduğu gibi bir “diktatörlük” durumu da değildir. Batı Avrupa’nın tanık olduğu, totaliter rejimler diktatörlük olarak tanımlanamazlar; ne Hitler, ne Mussolini diktatör idiler. Çünkü, faşist ve Nazi rejimlerinde, anayasa yerinde bırakılmış ancak ikinci paralel bir yasal düzen getirilip, istisnai durum yaratılarak işlevsellik göstermişlerdir. Bu uygulama Almanya'da 12 yıl (sadece altı yılı savaş hali) devam eder.[iv]

Nazi kampları, istisnai durumun en katı formudur. Kamp, herhangi bir yasadan çıkmaz, ceza hukukunun kapsamında da olamaz. Ortaya çıkışı bir polis uygulamasıdır, olağanüstü durumun ilanına ilişkin geçici (ama altı yıl sürer!) bir kapatmadır. Bu nedenle, hukuksal düzen içinde tanımı yoktur. Adalet sistemine referans vererek kurulmamıştır, oradadır ve var olan bir durumun uzantısıdır; “istisnai durumun” devamlılığıdır. Agamben’e göre modern siyasetin yeni paradigması “kamp” koşullarının yaygınlaşmasıdır ve totalitarizm ile demokrasinin ortak yanıdır. [v]

Çağdaş sıradan uygulaması ise, tutuklanma halidir. En uç örnek ise 11 Eylül saldırılarından sonra, ABD Başkanı tarafından13 Kasım 2001’de, ABD vatandaşı olmayan terörizm şüphelilerinin sınırsız tutuklanmalarına ilişkin çıkardığı karardır.

Guantanamo tutukluları, hukuki hiçbir tanımı olmayan bir alanda, hukuki statüleri olmadan ve mahkemeye çıkmadan (yargının askıya alınması) tutuklu kalabilirler. Böylece, ne mahkum, ne suçlu zanlısıdırlar, sadece tutulanlar olarak egemenin (yani Guantanamo kamp yöneticisinin) saf şiddetine boyun eğen “çıplak hayatlardır”. (yaşamı sürdürmenin, tek başına değer olduğu koşul “çıplak hayat” durumudur) [vi]

Bu nedenle, istisnai durum:

1-    Ne diktatörlük ne de savaş durumudur, ama hukuktan yoksun bir alandır ve bu alanda bütün hukuksal belirlemeler ve öncelikle kamusal – özel arasındaki ayırım artık işlemez haldedir.

2-    Bu hukuktan yoksun alanda, bir yandan istisnai durum hukuk-adalet boşluğu yaratırken, öte yandan bazı yönleriyle ve bir şekilde hukuki düzenle ilişki kurmayı amaçlar.

3-    Hukukun askıya alınmasının en büyük sorunu, bu durumda gerçekleştirilen eylemlerin nitelikleri, genellikle hiçbir tanıma girmez (ne yasal, ne yasa çiğneyici, ne uygulayıcıdırlar).

4-    Bu mümkün olamayan tanımda ve olmayan yerde, “yasanın gücü” fikrine başvurulur;  iktidar bu gücü ele geçirmeye çalışır. Ancak, “yasanın gücü” yasa askıya alındığında, sıfır dereceye indirgenmiştir.

Eşikte, eylemlerin belirsizleştiği, gerçek referansı olmayan ve istisnai durumu her an yaratabilen egemen ise, vatandaşlarının hayatını elinde tutan, gerektiğinde şiddet kullanabilen güçtür. Egemen şiddeti veya uygulamalarını, “nüfuslarını ve kendi vatandaşlarını korumak” retoriği altında gerçekleştirir. Bu yaptırımcı tertibatlar ve hatta şiddet, doğrudan egemenin “öldürme” hakkının çok ötesine gitmek durumundadırlar, çünkü modern demokrasilerde, şiddeti doğrudan uygulamak zorlaşır.

Bu nedenle, egemen iktidar, görünen yüzünde, vatandaşlarına haklar verir ya da korur ama görünmeyen yüzünde, Agamben'in tanımıyla, “çıplak hayatı” hep elinde tutar. Yani, hayat sadece doğal değil, ancak iktidara ilişkili ve onun gücü altında tutulabildiği sürece var olabilir. Bu nedenle, “istisnanın”nın kurala dönüşmesine paralel olarak, “çıplak hayat” indirgenemez bir kayıtsızlık alanına dönüşür ve bu alan siyaset ile örtüşür. Normal zamanlarda da devam eden bu “öz”, özel durumlarda (kıyım, kamp) daha kolaylıkla açığa çıkar. Bir dışlama, ayrıştırma biçimi olarak, kimisini yaşayan, dışlananları da ölüme bırakma şeklinde, gücünü icra eder. [vii] (ST/EKN)