Nihal Saban'ın Beyanı

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden emekli Prof. Dr. Nihal Saban’ın Barış İçin Akademisyenlerin "Bu suça ortak olmayacağız" bildirisini imzalaması sebebiyle "Terör örgütü propagandası" iddiasıyla Çağlayan'daki İstanbul Adliyesi'nde 37. Ağır Ceza Mahkemesi'nde yargılandığı davadaki beyanını yayınlıyoruz.

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunuyum. 1989 yılında çalışmaya başladığım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi olarak 2013’de emekli oldum. İstanbul Barosu’na kayıtlı avukatım.

Hukukçu, üstelik içinde ceza hukuku olan uygulamalı bir alanın akademisyeni olarak, bu iddianameyi okuduğumda nasıl şaşırdığımı ve aslında ne kadar büyük bir hayal kırıklığına uğradığımı anlatmak zor. Çünkü bu iddianame Türkiye’de hukuk fakültelerinde verilen eğitim kapsamındaki hiçbir bilgiyi içermediği gibi mezun olurken yemin etmiş[1] birinin uyması gereken  Adalet Bakanlığının Bangalor Yargı Etiği İlkelerine uymuyor.[2] Bende hukukçuyum ve  biliyorum ki; Anglo Sakson Hukuk Sistemi ya da Kara Avrupası Hukuk Sistemini uygulayan demokratik ülkelerin hiçbirinde, ceza hukukunun evrensel normlarının ihlal edildiği böyle bir iddianame göremezsiniz. Biz hiçbir savcıdan bir iddianameyi hazırlarken MS. 500’lü yıllara gidip, Roma’nın kalıntılarından Iustinianus’un derlediği Corpus Juris Civilis’e bakmasını istemiyoruz ama UYAP sistemindeki bilgilere ulaşmasını beklemek hukukçu değil ama makul bir aklın talebidir. Yoksa ceza hukukunun kurucularından İtalyan Beccaria’nın “Ortalama ve karışık yarı bilgi, kör ve kara bilgisizlikten daha öldürücü ve uğursuzdur.” [3]  sözü, kendini sonsuza kadar tekrar ederek doğrular!

A- İDDİANAMENİN ELEŞTİRİSİ

1) USUL HUKUKU AÇISINDAN

I. DELİLLER: “MAKUL ŞÜPHE” OLUŞTURUYOR MU?

CMK 170 (2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

İddianame hazırlandığı hatta dava açıldığına göre; “yeterli şüphe oluşturan deliller” terimindeki delil kavramının ne olduğuna bir bakalım:

CMK’da doğrudan delil tanımı yer almaz ancak bu konuda Polisin Adli Görevlerinin Yerine Getirilmesinde Delillerin Toplanması, Muhafazası ve İlgili Yerlere Gönderilmesi Hakkında Yönetmelikte bir ispat vasıtası olarak delil ve maddi delil kavramalarının tanımı yer alır:[4]

Delil: Meydana gelen bir suçun aydınlatılması ve suç sanıklarının tesbitine yarayan her türlü ispat vasıtalarını,

Maddi Delil: İtiraf ve Şahadet dışında kalan suç veya suç sanıklarıyla ilgili maddi (fiziki) bir yapıya sahip, canlı veya cansız, dokunulabilen şeyleri,

ifade eder. Bu kavramlar bize ceza muhakemesinin  amacının maddi gerçeğe ulaşmak olduğu düşünüldüğünde, delil serbestisi ilkesinin kabul edildiğini gösterir.

Ayrıca CMK’da hâkimin takdir yetkisini düzenleyen 217/2’nci maddesi “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” İfadesi de delillerin serbest değerlendirilmesi ilkesini ifade eder.

Bu kavramlar ışığında iddianamede delil olarak sunulanlara bakalım:

1) Maddi hatalar

(s.1) İddianamede Deliller bölümünde yer alan: “….basın açıklamalarına ilişkin tespit tutanakları, şüphelilerin ifade ve sorgu tutanakları ile tutuklama müzekkereleri…” biçimindeki ifade doğru değildir. Çünkü ben o basın açıklamasında yoktum. Anlaşıldığı kadarıyla kopyala yapıştır yönteminin uygulandığı bu cümleler, 10 Mart 2016 tarihinde, imzalanan bildiri ile ilgili yapılan basın açıklamasının ardından tutuklanan 4 imzacı akademisyenin iddianamesinden aktarılmıştır.

(s.1) Bildiri, 1128 akademisyen değil, 2212 akademisyen tarafından imzalanarak TBMM gönderilmiştir.

(s.3) İddianamenin devamında 10 Mart 2016 tarihli açıklama ile devam ediyor. Bu ikinci bildiri değildir, sadece sonraki gelişmelerin değerlendirildiği bir basın açıklamasıdır.

2) Kürtçe Bildiri metni

(s.1)11 Ocak 2016 tarihinde “Bu suça ortak olmayacağız!” ifadesi ile başlayan Bildiri metnini Türkçe imzalamıştım. İlk cümlenin yanında yer alan Kürtçe ifade, savcılık tarafından nereden bulundu acaba?

3) Bildirinin yayınlandığı dönem değerlendirmesi

İddianame savcısı  (s.4-5) terör örgütü propagandası yapmayı amaçlayan bildirilerin (sanki birden fazla bildiri varmışçasına) yayınlandığı döneme gelinen dönem ve bildirilerin yayınlandığı dönemin kısaca değerlendirmesini yapmıştır:  Özetle:

“Türkiye’de 1980’den başlayan ve günümüze gelen süreçte 40.000-100.000 arasında can kaybının meydana geldiği süreç sonunda Terörün Sona Erdirilmesi ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesine Dair Kanun kabul edilmiştir. Çözüm sürecini halka anlatmak, teşvik etmek için yazar, akademisyen, sanatçılardan oluşan ülkenin yedi bölgesinde aktif olarak çalışacak ve bölgesel toplantılar yapacak komisyonlar teşkil ettirilmiş ve bu komisyonlar 4 Nisan’da kamuoyuna duyurulmuştur.”

Yukarıdaki tespitlere baktığımızda; Terörün Sona Erdirilmesi ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesine Dair Kanun[5] ve ardından toplumun çeşitli kesimlerinden katılımla oluşturulan Akilİnsanlargrubu ile sorun ve çözüm tartışmaya açılmıştır. Demek ki bir sorun var ve devlet eliyle çözülmeye çalışılmaktadır. Bu sorun akademisyenlerin ürettiği bir sorun değildir.

(s.5) İddianamede sürecin sonlanması 22 Temmuz 2015 tarihinde PKK Terör örgütü tarafından Şanlıurfa Ceylanpınar İlçesinde iki polisin şehit edilmesine bağlanmıştır. Şanlıurfa 2 Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davanın hakimi fetö suçlamasıyla gözaltına alınmış, davanın bütün sanıkları da cinayet suçlamasından beraat etmişlerdir[6]. O halde bu iddia doğru değildir.

4) Bese Hozat’ın verdiği talimat iddiası

(s.5) “7 Ağustos 2015 tarihinde Şırnak’ın Silopi ilçesinde açılan hendeklerden  ve 10 Ağustos 2015 tarihinde PKK/KCK tarafından “öz yönetim” ilan edildiği ve en önemlisi Bese Hozat tarafından 22 Aralık 2015 tarihinde şüphelilere talimat mahiyetinde “Aydın ve demokratik çevreler öz yönetimlere sahip çıksın” şeklinde talimat mahiyetinde açıklama yapmıştır.”

Bu talimat hangi gazetede çıkmıştır?

Savcının bu bilgilere nereden ulaştığı, benim bu talimatlara dayalı davrandığım gibi hayali kanaatlere nasıl ulaştığını anlamak tabii ki mümkün değil. Çünkü Bese Hozat adını, Vatan Emniyet’e ifade vermeye gittiğimde, talimat verdiği söylenen kişi olarak ifade edildiğinde duydum, daha önce hiç duymamıştım. Varlığından haberim olmayan birinden, bir akademisyenin talimat aldığını iddia etmek iyi bir hayal gücünü gerektiriyor olmalı. Öyle olmasa herhalde talimat aldığımı ispatlayacak belgeler dosyada olurdu.

Olmadığına göre Mahkemenizden talebim Bese Hozat’ın, neredeyse bulunup dinlenmesidir. Çünkü bu kadar akademisyen tarafından adı ilk kez duyulan ve buna rağmen talimat verdiğinin iddia edildiği İddianame, Mahkemenizce kabul edilmiştir. Tanımadığı bu kadar geniş bir akademik camiaya nasıl talimat verdiği ve akademisyenlerinde onun talimatıyla hareket ettiği Mahkemenizce ispatlanmalıdır.

Bir diğer iddia, (s.5) hendek kazılmasıyla ilgili: Hendeklerin kazıldığı yerde devletin güvenlik güçleri yok muydu? Niçin engellemediler? Bilmediğim yerlerde, yaşadığım yerden kilometrelerce uzaklarda kazılan hendeklerle benim aramda savcının nasıl bir nedensellik ilişkisi kurduğunu anlamak mümkün değil!

5) Eleştiri hakkının terör propagandasına döndüğü iddiası

(s.9) Bildiriye imza atan akademisyenlerin, yasalarda belirtilen eleştiri sınırları içerisinde tepkilerini dile getirme hakkına sahip olmalarına rağmen, hakikati ters yüz ederek ve çarpıtarak sunan bir bildiri metni hazırlamak suretiyle terör örgütü propagandası yapmışlar, suç işlemişlerdir, iddiası yer almaktadır.

Eleştiri hakkı, ilerleyen bölümlerde incelenecektir. Ancak eleştiri hakkının kullanılarak ters yüz ederek, çarpıtarak sunmak ne demektir? Böyle bir suç var mı? Aslında bu süreç Kafka’nın Dava romanındaki Bay K’nın bir gün uyanıp, hangi suçu işlediğini bilmeksizin, mahkemelerde geçen süreçlerde de bir türlü öğrenemediği suç gibi… Çünkü biz biliyoruz ki; “ suç, hukuka aykırı, kusurlu ve karşılığında yasada ceza öngörülmüş olan eylemdir”[7]. Anladığım kadarıyla İddianame savcısının Kafkaesk (Kafka’nın romanlarındaki gibi tehdit edici ve korkutucu tarz) bir tarzı var!!

Devlet, terör propagandası yapan birini İHAM’a yargıç olarak önerir mi?

Hükümet, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne (İHAM)  Türkiye kontenjanından atanacak yargıç için üç aday belirledi. Adaylar arasındabasında yer alan haberlere göre‘Barış için akademisyenler’ bildirisine imza atan Prof. Dr. Necati Polat da var. Nitekim Avrupa Konseyinin web sitesinde[8]  ve iddianamenin eki olan İmzacılar Listesinde ismi yer almaktadır.

“AİHM yargıçlığı için başvuruların alınmasından sonra başvuru sahiplerinin aranan özellikleri taşıyıp taşımadığı ve mülakata katılmaya hak kazanıp kazanmadığı Dışişleri ve Adalet Bakanlığı yetkililerinden oluşan heyet tarafından belirlendi. Aday adayları başbakanlık, Adalet ve Dışişleri bakanlıkları müsteşar veya yardımcıları, Anayasa Mahkemesi genel sekreteri, Yargıtay ve Danıştay’dan birer üye ve YÖK’ten bir üyeden oluşan Mülakat Komisyonu’nun karşısına çıktı.

11-15 Aralık 2017 arasında Ankara’da toplanan komisyon, Bakanlar Kuruluna sunulacak 10 kişilik listeyi belirleyerek 18 Aralık’ta başbakanlığa iletti. Bakanlar kurulu ise Mülakat Komisyonu’nun önerdiği listeden Prof. Dr. Necati Polat, Prof. Dr. Selami Kuran ve öğretim görevlisi Selma Öztürk Pınar’dan oluşan nihai listeyi belirleyerek Avrupa Konseyi’ne iletti. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üç adaydan birini seçecektir”[9]. Önerilen yargıçların ilk elemeyi geçtiği haberi basında yer aldı[10]. Son haber ise Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, tüm adayların aynı ölçüde yeterli olmadığı gerekçesi ile listeyi reddetmiştir[11].

Öncelikle şunu söylemek gerekiyor:  Barış Bildirisini imzalayan bir akademisyen  bir kamu görevi olan yargıç sıfatı ile  ülkeyi yurt dışında temsil edecekse, terör propagandası yapan birisi olamaz. Bizi Bildiriyi imzaladık diye Çağlayan Üniversitesi öğretim üyesi yapan devlet bir terör örgütü propagandistini İHAM’a önermez.

O zaman açılan bu davalar, bir kurmacadır. Sahi suç neydi?

CMK 193(2) vasıtasıyla  223 (9)’a göre, derhal beraat talep ediyorum.

6) Çeşitli ülkelerde akademisyenlerin beyanda bulunma yasağı iddiası

(s.15) İddianamenin bu bölümünde çeşitli ülkelerde, İngiltere ve Amerika örneği verilmektedir, terör organizasyonlarının gerçekleri manipüle etme, çarpıtma ve ülkeyi tehdit etme amacıyla beyanlarda bulunmalarını yasakladıkları bilgisini vermiştir. Yine bu bilgilerde de hangi yasa, hangi açıklama ve hangi mahkeme kararı ya da hangi akademisyen grubuna ait olduğuna dair hiçbir bilgi yer almamaktadır. İddianamede yer verildiği biçimiyle doğru değildir çünkü bu ülkeler ifade özgürlüğünün ve akademik özgürlüklerinde en gelişmiş ve özgürce kullanıldığı ülkelerdir. Bu nedenle savcı nereden bulduğunu bilmediğimiz bir takım bilgileri kaynak göstermeden yazarak, doğru bilgi verdiği izlenimi oluşturmaya ya da popüler deyimle algı operasyonu yapmaya çalıştığını söylemek yanlış olmayacaktır.

Bildirinin akademisyenler tarafından imzalanmış ve açıklanmış olması nedeniyle kavramın açıklanması gerekmektedir. O halde bakalım akademik özgürlük nedir? Bir hak olarak kullanılması suç mudur?

a) Akademik özgürlük

aa) Bildirgeler

Akademik özgürlük, tarihsel süreçte çeşitli bildirgelerde yer almış, daha sonra anayasalara ya da uluslararası sözleşmelerde yer almıştır. Sadece akademisyenler kullanabilir çünkü akıl dışında otorite kabul etmeyen bir meslek grubuna özgüdür. Kısaca bildirgelere bakacak olursak:

Almanya, ilk modern tanımı Jon Stuart Mill[12]’in 1859’da yazdığı  On Liberty’nin izinden giden Berlin Üniversitesini kuran Wilhem von Humboldt tarafından 19. yüzyıl Almanya’sında yapılmıştır[13].

Amerika’da ilk çalışma Amerikan Üniversite Profesörleri Birliği (AAUP) önce Akademik Özgürlük İlkeleri ve Daimi Kadro Bildirgesi adlı çalışmayı hazırlayarak 1915[14] daha sonrada 1940 yılında Akademik Özgürlük Prensipleri ve Daimi Kadro Beyannamesi yayınlanmıştır[15].

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 40. Yıldönümünde Lima’da toplanan Dünya Üniversiteler Servisi (WUS) tarafından Akademik Özgürlük ve Yükseköğretim Kurumlarının Özerkliği başlığıyla 1988 yılında  Lima Bildirgesi yayınlanmıştır.[16]

Magna Carta Universitatum, 18 Eylül 1988’de Bologna’da 86 ülkeden 816 üniversite tarafından imzalanmıştır[17]. Türkiye’den pek çok üniversite yer almaktadır.

Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın “Bilim ve Sanat Özgürlüğü” başlığı altında[18], 2006 yılında da  Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından[19] kabul edilmiştir.

Günümüzde yaygın kabul gören Lima Bildirgesi’ne göre;  akademik özgürlük, “akademik çevrenin tüm üyeleri herhangi bir ayrım yapılmaksızın ve devletten ya da herhangi bir başka kaynaktan gelebilecek müdahale veya baskı endişesini taşımadan işlevlerini yerine getirme hakkı” olarak tanımlanmıştır.

İddianamede Amerika örneği verilmektedir ki bulunduğum, üniversitelerini ve akademik geleneklerini biraz bildiğim ülkedir. Harvard Üniversitesi Hukuk Fakültesinde doçentlik takdim tezimin Amerikan hukuku ile ilgili bölümünü hazırlamıştım. Daha sonrada sabbatical için Kansas Üniversitesi Hukuk Fakültesinde bulundum. Oradan akademik özgürlüklerin kullanımı ile ilgili birkaç örnek verelim:

Amerikan üniversiteleri ile ilgili çok bilinen Edward Said örneğini verelim: İsrail tarafına taş atarken çekilen fotoğrafı üzerine Colombia Üniversitesindeki Yahudi öğrenciler tarafından görevden alınması istenmiş ancak Üniversite rektörlüğü tarafından yapılan açıklamada bunun akademik özgürlük olduğu ifade edilerek, reddedilmiştir[20]. (Ek:1)

Bir başka yakın tarihli örneğe bakalım: Trump Yönetiminin Müslüman göçmenlerle ilgili yasak kararnamesinin hukuka aykırı olduğu başta Yale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı olmak üzere  Amerika’nın Ivy League’de yer alan üniversiteleri, öğrencileri topyekün havaalanlarında, fakültelerde öğretim üyeleri ile birlikte çalışarak karşı durmuşlar ve mahkemeler Trump’ın Başkanlık kararnamesini iptal etmişlerdir[21]. Aynı yaklaşımı Kanada üniversiteleri de göstermişlerdir.[22]

Çok yeni bir örnek: ABD Başkanı Donald Trump tarafından ABD Yüksek Mahkeme üyeliğine aday gösterilen muhafazakar yargıç Brett Kavanaugh’a, psikoloji profesörü  Christine Blasey Ford kendisine gençken tecavüz etmeye çalıştığını iddia etti. Senato tarafından onayı gereken yargıç ile ilgili iddialar[23] ve yargıç Senato tarafından sorgulandı ve sonuçta onaylandı.

Bu süreçte 650 hukuk profesörü, Kavanaugh’un atanmaması için imzaladıkları bir metin ile Senatoya  çağrı yapmışlardır[24]. Bildiğimiz kadarıyla Trump, bu öğretim üyeleriyle ilgili herhangi bir açıklama yapmadı. Evleri basılmadı, bir kararname ile işlerine son verilmedi.

Kısaca;  “akademisyenin topluma karşı sorumluluğunun onun “susma hakkı”nın olmadığının” altını çizmek gerekir”[25]. Evet, Brecht’in sorduğu gibi[26] “Bu ülkenin akademisyenleri neden sessizdiler?” demeyecekler.

Akademik özgürlük anayasamızda hem bilim ve sanat hürriyeti ama asıl olarak da ifade özgürlüğünün koruması altındadır. İfade özgürlüğüne ilerideki bölümde ayrıntılı değinileceği için bu bölümde yer verilmemiştir.

bb)Anayasal düzen

Akademik özgürlük, Bilim ve sanat hürriyeti başlığı altında Anayasanın 27 maddesinde güvence altına alınmış olup şöyle düzenlenmiştir:

“Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.

Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz.

Bu madde hükmü yabancı yayınların ülkeye girmesi ve dağıtımının kanunla düzenlenmesine engel değildir.”

İfade özgürlüğünün özel bir görünümü olan bilim ve sanat özgürlüğünde genel sınırlama nedenlerine yer verilmemiştir.

b) Barış Hakkı

aa) Birleşmiş Milletler Sözleşmesi: Halkların Barış Hakkı

BM Genel Kurulu 1984 yılında Halkların Barış Hakkına dair 39/11 sayılı Bildiriyi kabul etmiştir[27].

1. Dünya halklarının barışa kutsî bir hakkı olduğunu ilân eder;

2. Halkların barış hakkının güvence altına alınmasının ve etkin bir şekilde hayata geçirilmesinin her devletin temel bir yükümlülüğü olduğunu ilân eder;

3. Halkların barış hakkının hayata geçirilmesinin devletlerin izlediği politikaların, savaş tehdidinin, ve hususiyetle nükleer savaş tehdidinin ortadan kaldırılmasına yönelmesi gerektiğini, BM Andlaşması ekseninde uluslararası ilişkilerde güç kullanımı yolunun terk edilmesini ve uluslararası uyuşmazlıkların barışçıl yollarla çözümünü zarurî kıldığını vurgular;

4. Tüm devletlere ve uluslararası örgütlere, hem ulusal hem de uluslararası düzeyde uygun tedbirlerin alınması yoluyla halkların barış hakkının hayata geçirilmesi için ellerinden gelen her türlü gayreti göstermesi için çağrıda bulunur.”[28]

bb) Anayasa:  Yurtta Sulh Cihanda Sulh

Anayasanın Başlangıç bölümünde yer alan;

“Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millî sevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve  “Yurtta sulh, cihanda sulh” arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu;” biçiminde ifade edilmiş olan Barış Hakkı’dır.

7) Bildirinin Türkçe ve yabancı dillerindeki metinlerinde bazı kelime ve kavramları değiştirdiği iddiası

Bildirinin İngilizce ve Türkçe versiyonu verilmiştir. Bildirinin İngilizce metninin nereden bulunduğu belli değildir.  İngilizce metni kimin Türkçeye çevirdiği belli değildir. İddianame savcısı İngilizce biliyor olabilir ancak kişisel bilgisini bir davada kullanamaz. Bu nedenle resmi bir çeviri olmadığı sürece delil değeri yoktur. Nitekim “Kurdish provinces”  kavramlarını “Kürdistan illeri” diye yapılan çeviri yanlıştır. İngilizce bilmeyen birinin sözlükle ya da Google’dan çeviri yaptığını düşündürmektedir.

8) Bilgi üniversitesi öğretim üyesi Chris Stephenson ile ilgili iddia

(s.13) “Sözde gözaltındaki meslektaşlarıyla dayanışma için çantasında kasıtlı olarak terör örgütü propagandası yapmaya yönelik materyallerle İstanbul Adliyesi’ne geldiği ve uluslararası camiada Türkiye aleyhine karalama kampanyasına destek sağlamak istediği” iddiası yer almaktadır:

Halkların Demokratik Partisi Newroz bildirisi bulunduğu için gözaltına alınan ve hakkında terör örgütü propagandasından aleyhinde İstanbul 13 Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davanın ilk duruşmasında beraat etmiştir[29]. Burada anlaşılmaz olan şu anda da Mecliste olan Halkların Demokratik Partisi ne zamandan beri terör örgütü olarak kabul edilmektedir? Anlaşılan iddianame savcısı Türkiye’nin yasal bir partisini terör örgütü olarak algılamaktadır.

9) Türkiye’de yapılacak etkinliklerin iptali iddiası

(s.13) Bazı yabancı kuruluşların Türkiye’de yapmayı planladıkları etkinlik ve organizasyonları Türkiye’de “akademisyenlere karşı yapılan baskı ve hak ihlallerini” gerekçe göstererek özünde ise Türkiye’yi uluslararası kamuoyunun hedefi haline getirmek amacıyla iptal etmişlerdir.”

Burada “bazı yabancı kuruluşlar” ifadesinin neyi kast ettiğini bilmiyoruz. Ancak Cumhurbaşkanının yabancı ülke büyükelçilerine verdiği yemekteki şikayet sonucu olduğunu düşünmek daha doğru olur.

10) Sözde mağdur akademisyenler iddiası

(s.14)İddianamede  “sözde mağdur akademisyenler”, ifadesi yer almaktadır. Savcının “mağdur” olmaktan ne anladığını bilmiyoruz ama yaşananlar aşağıda verilmiştir:

Bildiri açıklandığında;

Önce Cumhurbaşkanı, yurt dışından gelen ve merkezde görevli büyükelçiler için düzenlenen yemekte yaptığı açıklamada[30] (Ek:2)  inanılmaz hakaretler ve aşağılayıcı ifadeler kullanmış sonra da 19. muhtarlar toplantısında aynı üslupla devam etmiştir[31] (Ek:3). Ardından Sedat Peker, kanlarında oluk oluk duş alacağız[32] diye açıklama yapmış[33] (Ek:4)ve sonrada meslek örgütümüz TBB başkanı ve aynı zamanda akademisyen olan Prof. Dr. Metin Feyzioğlu açıklamalar yapmıştır[34]. (Ek:5)

a) Dalga dalga yayılan nefret söylemi: Nefret suçları

Nefret ve ayrımcılık suçu: TCK’da  Temel Hak  Ve  Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Ayrımcılık başlığı “Nefret ve ayrımcılık” olarak değiştirilmiş ve 122 maddede  yeniden düzenlenmiştir[35].

“(1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;

a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,

b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,

c) Bir kişinin işe alınmasını,

d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Günümüzde nefret söyleminin belirlenmesinde Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu tarafından 1997’de kabul edilen R(97)20 sayılı tavsiye kararındaki[36]  tanım esas alınmaktadır.

İHAM, tavsiye kararındaki tanımı bir ölçüde kabul etmiştir. Ancak yine de kendini şekli olarak bu tanımlarla sınırlı kabul etmeyerek her davada olayları tek tek incelemekte olayları geliştiği bağlam ve çerçevede değerlendirmektedir:   "...hoşgörü ve tüm insanların eşit haysiyetine saygı; demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturur. Dolayısıyla, ilkesel olarak bazı demokratik toplumlarda hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten ya da gerekçelendiren tüm ifade türlerine karşı yaptırımlar getirmek ve hatta bu ifade türlerin engellemek zorunlu görülebilir..." (Erbakan/Türkiye, 6.7.2006, Başvuru No: 59405/00)[37].

Yargıtay 18 Ceza Dairesi, TCK’da nefret suçunun düzenlenmediğini, kanunda bağımsız bir suç olarak düzenlenmesi gerektiğine karar vermiştir[38].

Cumhurbaşkanı, Sedat Peker ve Metin Feyzioğlu’nun yaptığı açıklamalar hakareti aşan, nefret suçu kapsamındadır. Savcı aldığı talimat gereği herhalde bunları göremedi ya da görmek istemedi.

Bu arada Zonguldak, Kocaeli, Bolu pek çok ilde imzacı akademisyenlerin evleri basılmış ve gözaltına alınmışlardır[39]. Ardından YÖK konu ile ilgili toplanmış[40] ve pek çok üniversitede soruşturmalar başlatılmıştır. Bu arada Soruşturma başlatan İstanbul Cumhuriyet Savcılığı da ‘Bu Suça Ortak Olmayacağız’bildirisine imza atan akademisyenler hakkındaki iddianameyi, “Tarafınızca yürütülecek idari tahkikatlarda değerlendirilmesi”notuyla Yükseköğretim Kurulu’na (YÖK) göndermiştir[41].

b) Kollektif nefret suçu “Linç”in bir türü olarak mobbing-psikolojik taciz

Linç, kollektif nefret suçudur ancak TCK’da yer almaz[42]. Tarihsel süreçte Amerikalı Lynch isimli yargıç ile başlayan linç için “Bugün linç, elmalı turta kadar Amerikalıdır” ifadesi kullanılmaktadır[43].  “Linç, bir kitlenin, toplumun büyük bir bölümünü temsil ettiği iddiasıyla uyguladığı cezadır”.[44] “Genel olarak linçin bir diğer sınıflandırmaya daha tabi tutulabileceği kabul edilir. Bunlar adi linç (siyasi ve fiziksel) ve sembolik linç olarak ikiye ayrılır. Adi linçler, adi suçlara karşı orada bulunanların ve çoğunlukla çevre halkının yaptığı linçler olup, siyasetten uzaktırlar. Sembolik linç de, genellikle medya-iletişim örgütlenmelerinde birbirlerine karşı, işyerlerinde çalışanların çalışanlara veya patronların çalışanlara karşı yürüttüğü (ve yeni bir terim de sayılabilecek olan) mobbing veya psikolojik linçlerdir.”[45]

Soruşturmalar sürecinde 15 Temmuz 2016’da gerçekleşen olaylar sonucunda tüm ülkede sıkıyönetim ilan edilmiş ve üniversite rektörlerinin gönderdiği listeler ile pek çok imzacı akademisyen, bir daha kamu görevine kabul edilmemek üzere üniversitelerden kanun hükmünde kararnameler ile uzaklaştırılmış, bu yetmemiş pasaportları da iptal edilmiştir. Fakültelerindeki odaları işaretlenmiş, kaldıkları şehirleri terk etmek zorunda kalmışlardır. Yaşam koşullarının çok ağırlaşmasından dolayı Araştırma Görevlisi Fatih Traş intihar etmiştir[46]. Bu süreçte siyasal, ekonomik ve kültürel linçe maruz kalmışlardır. İlginç olan bu süreç hala devam ediyor olmasıdır.

Aslında İHAM’ın açık ifadesi ile medeni ölüme mahkum edilmişlerdir.[47] (Ek:6) Bunlar iddianame savcısının mağduriyet kabul etmediği olaylar.

Kim bilir? Belki de  hepsi ölsünler diye düşündü!

11) İHAM kararları iddiası

(s.15) İddianamede AHİM’in “her türlü temelden yoksun ve kötü niyet taşıyan iftira ve karalama içeren açıklamaların ceza hukuku normlarınca düzenleneceğini kabul etmektedir” biçiminde bir ifade yer almaktadır. Doğal olan suç içeren açıklamaların ne olduğu ve bununla ilgili cezaların da ne olduğu yasa ile belirlenir.  Bu evrensel ilke “suçta ve cezada yasallık ilkesi” 1789’dan bu yana yani İHAM kararlarından öncede böyle ifade edilirdi. Savcı, dolaylı yoldan katliamı çağrıştıran Nazilik yönündeki ithamlarla ilgili bir karardan söz etmektedir ancak yine kararın ne olduğunu görmemizi sağlayacak herhangi bir referans verilmemiştir. İHAM’ın terör örgütü ya da terör ile ilgili özellikle Türkiye konusunda  pek çok kararı vardır. Bu kararların hiçbiri dava konusu metin ile benzerlik taşımamaktadır. Bu nedenle yapılmaya çalışan mukayase yanlıştır. Bu konu ifade özgürlüğü bölümünde  tartışılacaktır.

12) Lehe olan hiç mi delil yok? Masumiyet karinesi de mi ihlal edilmedi?

CMK 170 (4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.

CMK 170 (5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

İddianame görüldüğü üzere, CMK 170 ihlal edilerek lehte hiçbir delil dosyada yer almamaktadır.

Anayasamızın 38/4. maddesinde bir temel hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” . Temel bir hak olan suçsuzluk karinesi[48], sadece Anayasa değil, Türkiye tarafından onaylanarak bir iç hukuk normu haline gelmiş olan AİHS md. 6/2 tarafından da güvence altına alınmıştır. AİHS md. 6/2 uyarınca "Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır.".

II. SUÇ İSNADI KİM TARAFINDAN YAPILIR?

Savcılık Cumhurbaşkanının açıklamalarından sonra harekete geçmiştir ve şüphelilerin ifadeye çağrılma süreci başlamıştır.

CMK 158 (1)’de ihbar ve şikayetler düzenlenmiştir. Ancak Cumhurbaşkanının bir yemekte ya da muhtarlar toplantısında yaptığı konuşmanın televizyonlardan yayınlanmasıyla, savcıları göreve davet etmesi,  ilgili ya da benzer bir ihbar veya şikayet biçimi yoktur.

CMK 179’a göre suç isnadı, kamu davası açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. Cumhurbaşkanı 19 Muhtarlar Toplantısında yaptığı konuşmada, bildiriyi imzalayan akademisyenlerin terör örgütü propagandası yaptıklarını söylemiştir. İddianameye baktığımızda suç terör örgütü propagandası yapmaktır. Suç isnadı Cumhurbaşkanı tarafından yapılmış ve daha sonra da savcılık televizyonlardan verilen bu talimatla soruşturma açarak iddianame hazırlamıştır.

Cumhurbaşkanının suç isnadında bulunabilmesi CMK’da düzenlenmemiştir.

Savcılık suç olmayan bir konuda, Cumhurbaşkanının talimatıyla soruşturma başlatmış ve ardından iddianame hazırlanmıştır.

III. DEĞERLENDİRME

Yukarıda savcılığın delil olarak yer verdiği ifadelerin hiçbiri doğru değildir. Usul hukuku açısından kabul edilemez.

2) MADDİ HUKUK AÇISINDAN

I. SUÇ NİTELENDİRMESİ: TERÖR ÖRGÜTÜ PROPAGANDASI YAPMAK

1)  Terörle Mücadele Kanunu: Madde 7 (2)

1991 yılında yürürlüğe giren TMK 7 (2) defalarca değişikliğe uğramıştır.

a) Yasanın siyaset ve yargıyla tarihsel yolculuğu

aa) 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu[49]

Terör örgütleri

MADDE 7.-3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Yukarıdaki fıkra uyarınca meydana getirilen örgüt mensuplarına yardım edenlere ve örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ellimilyon liradan yüzmilyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur

bb) 4744 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun[50]

Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

cc) 4963 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun[51]

Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir  suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir.

dd) 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanunda  Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun[52]

Türk Ceza Kanunu ile bağlantı kurma Gerekçesi[53] ile yeniden düzenlenmiştir.

Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür….

Yapılan bu değişiklikte yer alan  “sahipleri ve …” ifadeleri Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine götürülmüş ve iptal edilmiştir[54].

ee) 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun[55]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarıyla uyumlu hale getirilmek Gerekçesi[56] ile yeniden düzenlenen biçimi:

Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.”

“Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;

a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,

b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,

c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu, işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez.

ff) Venedik Komisyonu Raporu

Komisyonun TCK 216, 299, 301 ve 304 üncü maddelerle ilgili hazırladığı raporda, TMK 7(2) ile ilgili de değerlendirme yer almaktadır. Yapılan son düzenlemenin dahi ifade özgürlüğüne sınırlama olduğunu belirtmiştir[57]. (Ek:7)

TBMM ne yaparsa yapsın bu maddeyi Avrupa Komisyonuna beğendiremiyor çünkü Avrupa Komisyonunun terör propagandasından anladığı Türkiye’de olduğu gibi iktidara muhalefet etmek değil. Nitekim Avrupa Komisyonu Sekreterliğinin sitesinde yer alan bir habere göre: Avrupa Konseyi ile Adalet Bakanlığı arasında esmi olmayan bir çalışma grubu oluşturulmuş ve OHAL, TCK ve TMK’nın İHAS ve İHAM’a uygun olmayan uygulamalarının iyileştirilmesi için çalışmalara başlanmıştır. Uzun tutukluluk süreleri, TMK’nın geniş yorumu ve 7145 sayılı yasa ile OHAL İnceleme Komisyonunun çalışmaları ile ilgili konular üzerinde çalışıldığı açıklanmıştır[58].(Ek:8)

gg) Türkiye –Avrupa Birliği vize muafiyeti kriterleri

Vize muafiyeti ile ilgili Avrupa Komisyonunun önerdiği 72 kriterden 7’si konusunda henüz anlaşılamadı. AB’nin ısrarla altını çizdiği ifade özgürlüğü ile ilgili en önemli konu Terörle Mücadele Kanununda değişiklik yapılması olduğu, hükümetin hazırlayıp gönderdiği birkaç tasarının da kabul edilmediği basında yer almıştır[59].  Nitekim Cumhurbaşkanının Almanya ziyaretinde Merkel ile yaptığı ortak basın toplantısında da bu konu açıklanmıştır[60]. (Ek:9)

Demek ki önümüzdeki günlerde TMK 7(2) tekrar değişecek.

b) Suçun unsurları

Suç genel teorisinde suç ve ceza ile ilgili düzenlemelerde, suçta ve cezada yasallık ilkesi gereğince bir takım unsurların[61] (Ek:10)  bulunması gerekir.

Suç ile ilgili temel kavramlardan bir tanesi propaganda nedir? Sorusunun cevabının verilmesi gerekiyor ki suçun hangi koşullarda gerçekleştiği belirlenebilsin. Yargıtay Genel Kurulu “Belli bir görüşün toplum içinde yayılmasını, fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak için bu amacın gerçekleşmesine yönelik olarak her türlü maddi ve manevi araca başvurarak telkin, teşvik etkide bulunma”[62] olarak tanımlarken,  Anayasa Mahkemesi “Belli bir amacı gerçekleştirmek ve yandaş kazanmak için düşüncelerin birden çok kişilerin bilgilerine ulaştırılmasını öngören bir etkileme yöntemi”[63] olarak tanımlamıştır. Doktrinde de benzer tanımlar yapılmaktadır.[64] (Ek:11)

Maddeyi bu açıdan inceleyecek olursak; suçun unsurları:

Maddi unsur: Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapmak.

Neticesi harekete bitişik suç olduğu için hareket yapıldığı anda netice gerçekleşmiş olur. Seçimlik hareketli bir suçtur. Aşağıdaki hareketlerden herhangi biri ile gerçekleştirilebilir.

- Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde propagandasını yapmak veya

- övecek şekilde propagandasını yapmak ya da

- bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapmak.

Manevi unsur: Genel kast

Hukuka uygunluk unsuru: TCK 26 (1)’de düzenlenen “Hakkını kullanan kimseye ceza verilemez. ” biçiminde ifade edilen hak kullanımıdır.

2) İfade özgürlüğü

a) Anayasa

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti 26 maddede şöyle düzenlenmiştir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması,millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün  korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

b) İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi

İfade özgürlüğü, Sözleşmenin 10 maddesinde şöyle düzenlenmiştir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir. “

3) Yargı kararları

a) Yargıtay

Yargıtay 16 Ceza Dairesi, 28.2.2017, E.2017/304, K.2017/937[65]

“I-İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26 ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır. İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır. İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2-Slogan atılması,

3-Ses cihazları ile yayın yapılması,

4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır.

Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanıkların eğitim ve öğretimin engellenmesi, terör örgütünün propagandasını yapmak, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, 2911 sayılı Kanuna aykırılık, görevi yaptırmamak için direnme suçlarından yargılandıkları davanın duruşmasında hükmün tefhimi akabinde terör örgütünün kurucusu lehine slogan attıkları olayda, eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları, dinleyici kitlesi ve bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli bulunmadığı gibi atılan sloganların verilen mahkumiyet hükmü üzerine duyulan öfke sonucu söylendiği ve bu sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde, yasal olmayan gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulması,…. Bozmayı gerektirmiş olup, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA…”

Yargıtayın TMK 7(2) ile ilgili okuması ceza hukuku değil insan hakları hukuku üzerindendir ve   “açık ve yakın tehlike” testini kullanır.

b) Anayasa Mahkemesi

Mehmet Ali Aydın kararı (Başvuru No: 2013/9343)[66]; (Ek:12)

Kısa adı KCK olan Kürdistan Topluluklar Birliği Yürütme Konseyi, 2010 yılı başlarında, “15 Şubat Komplosu” olarak nitelendirdiği Abdullah Öcalan’ın Türkiye’ye getirilişini protesto çağrısında bulunmuş ve söz konusu çağrı terör örgütünün kontrolünde olan ve uydu üzerinden yayın yapan ROJ TV ile bazı internet sitelerinde yayınlanmıştır. Çağrıda, “Kürt halkını eylemlerini yükseltmeye ve bu ulusal kara günde hayatı durdurarak onur orucu tutmaya çağırıyoruz” denilmiştir.

Bu çağrı üzerine Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) Diyarbakır İl Başkanlığı, 15/2/2010 tarihinde 5 Nisan Eşit Özgür Yurttaş Derneği önünde basın açıklaması yapacağını ilan etmiştir. Olay günü iddiaya göre yaklaşık 5000 kişi toplanmış ve BDP’ye ait ses yükseltici cihazlarla donatılmış seçim otobüsü üzerinden toplanan kalabalığa hitaben konuşmalar yapılmıştır. Diyarbakır BDP il başkanı olan başvurucu, toplanan kalabalığa hitaben bir basın açıklaması yapmıştır……”

“…Somut olaydaki gibi barışçıl gösterilerde konuşma yapma veya basın açıklamasında bulunma özgürlüğünün ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğu konusunda hiçbir şüphe bulunmamaktadır.

Sınırlanabilir bir hak olan ifade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tâbidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüğe yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve ifade özgürlüğüne ilişkin ayrıntılı diğer maddeler göz önüne alınarak Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

İfade özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (Emin Aydın, §40).

İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir.  Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 74).”

i.“Müdahalenin Kanuniliği

Anayasa’nın 13. maddesi ile 26. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan, müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunulmamıştır.  Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ve 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii.Meşru Amaç

İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir.

…..Başvuruya konu basın açıklamasını yapması nedeniyle başvurucunun yargılanmasının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunmasına, suçların önlenmesine, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu, dolayısıyla Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.”

iii.Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük

“Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir.  Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48). “

“….Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Abdullah Öcalan, § 97; Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).”

“Belirtilen nitelikleri gereği, Anayasanın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan, “temel hak ve hürriyetlerin özü”, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi” kavramları, bir bütünün parçaları olup, “demokratik bir hukuk devleti”nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır.

Bu bağlamda, ifade özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Abdullah Öcalan,  § 97).”

“Yapılacak değerlendirmelerde, başvurucunun Diyarbakır BDP il başkanı olduğu ve basın açıklamasında dile getirdiği konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmaların veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 62).

Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda kamu otoriteleri daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Bu sebeple öncelikle, söz konusu basın açıklamasında, iddianame ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün eylemlerinin propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (Fatih Taş, § 98).”

“İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen; PKK terör örgütüne ve Abdullah Öcalan’a ilişkin ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, konuşmacının kimliği, başvuruya konu sözlerin söylenme zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel etkileri ve basın açıklamasındaki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu basın açıklamasında ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (benzer değerlendirmeler için Abdullah Öcalan, § 100; Fatih Taş,  § 99).

Nitekim AİHM de yerleşik içtihatlarında düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerin bütünüyle ele alındığında şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıklarının dikkate alınmasının uygun olacağını her zaman vurgulamıştır (Özgür Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93, 16/3/2000 § 63; Sürek/Türkiye, B. No: 24762/94, 8/7/1999 § 12, 58).”

“Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.”

Anayasa 148,3’e göre;  Herkes,  Anayasada  güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurabilir.  Anayasada yer alan ifade özgürlüğü İHAS kapsamındaki özgürlüklerden olduğu için; Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 26 maddesindeki ifade özgürlüğünü 13 maddedeki sınırlama nedenleri ile birlikte değerlendirerek temel haklar okuması yapar:

-Yasallık,

-Meşru amaç ve

-Demokratik toplum düzeni ve ölçülülük

Sonra da terörle ilgili ifadenin açık ve yakın tehlike oluşturup oluşturmadığını ifadenin bağlamı  açısından değerlendirir. Sözün eyleme etkisi/ illiyet bağı ve söylenme zamanı, eylemin ifadeden önce mi sonra mı olduğunu inceler[67].  Ve sonuç olarak müdahalenin amaca/”arzulanan hedeflere uygun” ve “ilgili ve yeterli” olup olmadığını değerlendirir.

c) İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi

Dmitriyevskiy/Rusya davası, yeni kararlardan bir tanesidir.[68] (Ek:13)

Rus vatandaşı Bay Stanislav Mikhaylovic Dmitriyevskiy, Çeçenistan ve Kuzey Kafkaslar’daki başka bölgelerde yaşanan insan hakları ihlallerini izleyen bir sivil toplum örgütü olan Rus-Çeçen Dostluk Derneği’nin [derneğin Rusça adı] icra direktörlüğünü yürütmektedir. Kendisi ayrıca tirajı 5000 olan aylık Pravo-Zashchita (Hakların Korunması) gazetesinin genel yayın yönetmenidir. Gazete aslen Nijniy Novgorod Bölgesi’nde yayımlanmakta ve dağıtılmaktadır. Her sayının sonunda yayın kurulunun yayımlanan yazılarda ifade edilen görüşlerle aynı fikirde olmayabileceğini belirten standart bir uyarı bulunmaktadır.

Başvurucu 2004 yılının başlarında Chechenpress adlı websitesinden iki yazı almıştır. “İçkerya Çeçen Hükümeti Başbakan Yardımcısı Ahmed Zakayev’in Rus Halkına Seslenişi” [yazının Rusça başlığı] başlıklı birinci makale, kendisi tarafından Pravo-Zashchita’nın Mart 2004 no. 1 (58) sayısında yayımlanmıştır.

“Bir yıl önce henüz başlamış bir barış süreci Dubrovka [tiyatrosunda] yaşanan trajik olaylar nedeniyle kesintiye uğramıştır. O trajedinin sorumlularının kim olduğuna dair uzun tartışmalar yapılabilir ancak bundan kimin fayda sağladığı açıktır.

Bugün, İçkerya Çeçenistan Cumhuriyeti Devlet Başkanı Aslan Maskhavov adına Rus halkına yeniden sesleniyorum. Söz konusu sorunları çözmek için hâlâ geç kalmış değiliz. Ne var ki, bunu yapmak için Rus halkının, barışın kendileri için iktidarlarını kaybetme ve hatta belki de yargılanma anlamına geldiği kişilerden kurtulması gerekmektedir. Bu kişiler Kremlin’de kaldıkları sürece Çeçenistan ve Rusya’da kan akmaya devam edecektir.

Devlet başkanlarını atlayarak Rus halkına barış elini uzatıyorum. Onun dışında kimsenin savaşa ihtiyacı yok: Ne sağın ne solun, ne zenginin ne de yoksulun. Vladimir Putin, Çeçenlere başka seçenek bırakmadı ama sizin bir seçeneğiniz var; Mart 2004’te Putin’e karşı oy kullanarak hâlâ barışı seçebilirsiniz. Bu hem sizin hem de bizim için hakiki bir fırsattır.”

“İçkerya Çeçenistan Cumhuriyeti Devlet Başkanı Maskhadov’un Avrupa Parlamentosu’na Seslenişi” başlıklı ikinci yazı ([Yazının Rusça başlığı]—“ikinci yazı”) başvurucu tarafından Pravo-Zashchita’nın Nisan ve Mayıs 2004 no. 2 (59) sayısında yayımlanmıştır. Yazıda şöyle denilmektedir:

“….. Bununla beraber uluslararası toplum bütün bir ulusun kasten ve sistematik bir şekilde öldürülmesini tam bir sükûnet içinde izlemekte ve kanlı Kremlin rejiminin canice çılgınlığına karşı en ufak bir şekilde tepki gösterme arzusu içinde bulunmamaktadır. Bu durum da karşılığında her gün taze kuvvetle Çeçen Direnişi saflarını sıklaştıran ve düşmanın yöntemlerini düşmana karşı kullanmaya dair ahlaki bir hakları olduğuna inanan binlerce yeni savaşçının ortaya çıkmasına neden olmaktadır, ki bu [yaklaşımı] da iltibassız kınamaktayız.

Pek çok Çeçen tehcirin 60. yıldönümü olan bu acılı günü bile son beş yıldır İÇC topraklarında tecavüzler işleyen Rusya’nın istilacılarının ve onların suç ortaklarının gerçekleştirdiği nedensiz toplu katliamların, yargısız infazların, temelsiz tutuklamaların, şiddetli ‘temizlik’ operasyonlarının, işkencelerin, insan kaçırmaların, ortadan kaybetmelerin ve ‘mesken’ aramalarının yaşandığı son derece zorlu şartlarda anmaktadır……

……..Bu nedenle Çeçen halkının Putin rejiminin Çeçenistan’a karşı açtığı –çapı, rafineliği, vandalizmi ve acımasızlığıyla 1944 soykırımını gölgede bırakan— bu savaşı soykırım olarak kısa bir süre içinde tanımanızı ümit etmeye hakkı olduğuna inanmak istiyoruz.

Dünyada akıl ile adaletin kazanacağına ve Çeçen halkının nihai zaferine samimiyetle inanıyorum. Kutsal Çeçen topraklarının Rusya’nın sayısız sürülerinden ve yerli vatan hainleri arasındaki işbirlikçilerinden tamamen temizleneceği o parlak gün yakındır. Çeçen Direnişi bunu kaçınılmaz surette başaracaktır! Ne pahasına olursa olsun! Dünyadaki hiç kimsenin bundan bir şüphesi olmasın!”

“…Tahminen Bay Maskhadov tarafından yazılan ikinci yazı kullandığı dil bakımından daha hasmane olup Rus yetkililerin Çeçenistan Cumhuriyeti’ndeki faaliyetlerini “soykırım,” “kanlı Kremlin rejiminin canice çılgınlığı,” “Rusya’nın terörü,” “terörist yöntemler, “tecavüzler” ve benzeri şekillerde tanımlayarak sert bir uslupla yazılmış ifadeler içermektedir. Yazı Rusya’nın bölgedeki geçmiş politikalarını kınamakta ve mevcut siyasi rejimi şu anda cumhuriyete karşı “savaş açmakla” ciddi bir şekilde suçlamaktadır. Yazıda ayrıca “Rusya’nın işgalcileri” tarafından bölgede yakın zamanda gerçekleşen silahlı çatışmalar sırasında kullanılan “nedensiz toplu katliamlar,” “yargısız infazlar,” “temelsiz tutuklamalar,” “ciddi ‘temizlik’ operasyonları,” “sivil nüfustan rehin almalar,” “işkenceler,” “insan kaçırmalar,” “ortadan kaybetmeler” ve “mesken aramaları” gibi uygulamalar kınanmaktadır. Mahkeme bu bağlamda, daha önce de olduğu gibi, tarihsel hakikati aramanın ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğunu ve savaş suçu veya insanlığa karşı işlenmiş suç derecesine ulaşabilecek özel ciddiyet taşıyan eylemlerin nedenleri üzerine yapılacak bir tartışmanın serbestçe yapılabilmesi gerektiğini müşahade etmektedir (bkz. Fatullayev, a.g.k., § 87). Ayrıca tartışmalı ve sıklıkla hasmane olmak siyasi söylemin doğasında vardır (bkz. Perinçek, a.g.k., § 231) ve ifadelerde güdülen resmi politikaya ilişkin sert eleştiriler bulunması ve yazıların ele aldığı durumun kökeni ve sorumlularıyla ilgili tek taraflı bir görüş sunması bizatihi ifade özgürlüğüne müdahale yapılmasını meşrulaştırmak için yeterli değildir (bkz. Sürek ve Özdemir, a.g.k., § 61).”

“…… Genel olarak Mahkeme’ye göre, yazılarda dile getirilen görüşler ne şiddete tahrik olarak okunabilir ne de şiddete yol açma eğilimi olan nefret veya hoşgörüsüzlük teşvik etme olarak yorumlanabilir. Mahkeme suçlamaya konu olan metinlerde, bu sınırların hükümet söz konusu olduğunda özellikle geniş olduğu göz önüne alındığında, Rus Hükümeti’nin ve Çeçenistan Cumhuriyeti’ndeki eylemlerinin her ne kadar iğneleyici görünürse görünsün kabul edilebilir sınırlar dışına çıkmayan bir eleştirisi dışında başka herhangi bir unsur ayırt etmemektedir (bkz. yukarıdaki 96. paragraf).

Dolayısıyla Mahkeme, başvurucunun iki makaleyi yayımlamasının, Çeçenistan Cumhuriyeti veya Rusya’nın başka herhangi bir bölgesinde kargaşa ve suç işlenmesini önleme üzerinde herhangi bir zararlı etkisinin olabileceği veya buradaki güvenlik durumunu daha da kötüleştirme veya toprak bütünlüğü veya kamu düzenini tehlikeye sokma potansiyeli olduğu konusunda ikna olmamıştır. Suçlamaya konu yazıların tirajı düşük bir yerel gazetede yayımlanmış olması da konuyla ilgilidir (bkz. yukarıdaki 6. ve 32. paragraflar) ki böylece ulusal güvenlik, kamu güvenliği veya kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkileri ciddi ölçüde azalmıştır (karş. Okçuoğlu/Türkiye [BD], no. 24246/94, § 48, 8 Temmuz 1999). Üstelik Mahkeme başvurucunun eylemlerinin herhangi bir “ciddi sonucu” olmadığını da sarahaten kabul etmiştir (bkz. yukarıdaki 38. paragraf).”

“….Bundan başka Mahkeme, yerel mahkemelerin aldıkları kararlarda suçlamaya konu olan ifadelerin, Hükümet tarafından iddia edildiği gibi, gerçekten ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü veya kamu güvenliği veya kamu düzenine zarar verip veremeyeceğine dair herhangi bir değerlendirme yapma girişiminde bulunduklarını gösteren hiçbir işaret bulamamıştır.”

“….Ayrıca Mahkeme, alınan bir kararın gerekçelerini sunmanın Sözleşme’nin 6. Maddesi’nin 1. Fıkrası uyarınca güvence altına alınmış elzem bir teminat olduğunu yinelemektedir zira bu taraflara argümanlarının dinlendiğini gösterip kendilerine karara itiraz etme veya temyize gitme olasılığı sunar ve hukuki bir kararın gerekçelerini kamuoyu nezdinde meşrulaştırmaya da hizmet eder. Ne var ki bu genel kural, yerel mahkemelerin müdahale için “ilgili” ve “yeterli” gerekçe sağlamalarını şart koşmak suretiyle Sözleşme’nin 10. Maddesi uyarınca belirli bazı şartlara dönüşür. Bu şart bireylerin, başka şeylerin yanısıra, ifade özgürlüklerini veya toplanma özgürlüklerini kısıtlayan bir mahkeme kararının ardında yatan gerekçeleri öğrenmelerini ve itiraz etmelerini sağlar ve bu yolla Sözleşme’nin 10. Maddesi uyarınca korunan haklara keyfi müdahaleye karşı önemli bir usuli teminat sunar (bkz. Cumhuriyet Vakfı ve Diğerleri/Türkiye, no. 28255/07, §§ 67-68, 8 Ekim 2013; Gülcü/ Türkiye, no. 17526/10, § 114, 19 Ocak 2016). Mevcut davada Mahkeme, yerel mahkemelerin başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararını meşrulaştırmak için ilgili ve yeterli gerekçe sunmamanın yanısıra (bkz. yukarıdaki 113-15. paragraflar) başvurucunun savunmasındaki bütün argümanları “cezadan kaçınmak için kendisini savunma girişimi” olduğunu söyleyerek (bkz. yukarıdaki 34. paragraf) kısaca “hukuki açıdan savunulamaz” şeklinde reddetmiş olduklarını müşahade etmektedir. Bu durum Mahkeme’yi, başvurucunun Sözleşme’nin 10. Maddesi uyarınca yararlanma hakkı olduğu usuli korumadan mahrum bırakıldığı sonucuna ulaştırmıştır.”

“…..Yukarıdaki hususlar Mahkeme’nin, yerel yetkililerin kamuoyunu ilgilendiren konularda sürdürülen tartışmalara sınırlama getirmeye yönelik kendilerine tanınan takdir payını aştıkları sonucuna ulaşmasını sağlamaya yeterlidir. Başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı “acil toplumsal gereksinim” [şartını] karşılamamış olup başvurulan meşru amaçlar bakımından orantısızdır. Dolayısıyla müdahale “demokratik bir toplumda gerekli” değildir.”

Yavuz ve Yaylalı/Türkiye davası (Ek:14) ise TMK 7 (2) ile ilgilidir:

“ Başvurucular, 21 Haziran 2005 tarihinde Ovacık’a yaklaşık 650 km uzakta bir şehir olan Samsun’da on yedi kişinin öldürülmesine karşı protesto gösterisine katılmışlardır. Gösteri sırasında, protestocular bu kişilerin öldürülmesinin hukuksuz olduğunu belirten ve cesetlerin parçalanmasından olaya karışan görevlileri sorumlu tutan bir basın açıklaması okunmuştur. Protestocular Devletin hukuk devletine saygı göstermediğini ve demokratik bir devlet olmaktan çok uzak olduğunu belirtmişlerdir. Aşağıdaki sloganlar atılmıştır: “Katil devlet hesap verecek”; “Devrim şehitleri ölümsüzdür”; “Yaşasın devrimci dayanışma”; “Bedel ödedik, bedel ödeteceğiz”.

“….Mahkeme, 10. Maddenin 2. Fıkrası anlamında “hukuken öngörülme” deyiminin dava konusu tedbirin öncelikle ulusal mevzuatta bir temelinin olmasına vurguda bulunduğunu; ancak aynı zamanda mevcut yasanın ilgili kişinin erişebilir ve sonuçlarını öngörülebilirliği anlamında kalitesi ve hukuk devletine uygunluğu ile de ilgisi bulunduğunu hatırlatmaktadır (bkz., diğer pek çok içtihat arasından, Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991, § 45, Series A No. 202). 38. Mahkeme, yasanın erişilebilirliği konusunun bir sorun olarak görünmediğini not etmektedir. Bununla birlikte, başvurucuların, atılan sloganlar dahil, terör örgütü propagandası yapmaktan mahkum olduklarını belirtmektedir. Yasanın 7/2. maddesinin mevcut metni ve Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay’ın başvurucuları propaganda ile suçlayan bu hükmü yorumlama şeklini dikkate alarak, Mahkeme maddenin uygulanmasının öngörülebilirliği hakkında ciddi şüphelerin bulunduğuna karar vermiştir (Ekin Derneği v. Fransa, No. 39288/98, § 46, ECHR 2001 - VIII). Bununla birlikte, müdahalenin gerekliliği hakkında ulaştığı sonucu dikkate alarak (bkz., aşağıda 55. paragraf), bu mesele hakkında karar vermeyi gereksiz bulmuştur (Gözel ve Özer v. Türkiye , No 43453/04 ve 31098/05, § 44, 6 Temmuz 2010). “…Mahkeme, propagandanın sıklıkla olaylar, insanlar ya da meselelerin kamusal algılanmasını etkileyen belirli bir bilginin tek yönlü akışı olarak düşünüldüğünü not etmektedir. Bilginin tek yönlü olduğu olgusu kendiliğinden ifade özgürlüğünü sınırlamak için bir gerekçe değildir. Bir kısıtlama, kişi ya da grupların istenilen şekilde düşündürülmesi ya da hareket ettirilmesi amacıyla etkilenmeleri ihtimalini böylesi terörist telkinlerin engellenmesiyle sağlayabilir. Bu nedenle, Mahkeme, terör örgütünün tanınmasının bazı şekilleri ve özellikle terör örgütünün övülmesi, terörün desteklenmesi ile şiddet ve nefreti tahrik olarak görülebilir. Aynı şekilde, mahkeme bir saldırının failini öven ve mağdurları aşağılayan mesajların yayılmasını, terör örgütünü övücü çağrılar ya da benzeri diğer davranışlar terörist şiddeti teşvik fiilini oluşturabilir (bkz., yukarıda 24 ve 26. paragraflar). Bu durumlarda, 10. madde böylesi herhangi bir kısıtlamayı yasaklamaz. Ancak, böylesi kısıtlamalar Mahkeme’nin en dikkatli incelemesine tabi olacaktır (bkz., mutatis mutandis, yukarıda belirtilen Ekin Derneği kararı, §56). “….Mahkeme, ayrıca mevcut davada Ağır Ceza Mahkemesi’nin, bu kararı onayan Yargıtay’ın, başvurucuları mahkûm eden kararından ulusal mahkemelerin başvurucuların yasadışı örgüt mensuplarının şiddet kullanmalarını kınamadıklarını vurguladıklarının ve bu nedenle [eylemlerinin] örgüt propagandası olarak görülmesi gerektiğini savunduklarının görüldüğünü not etmiştir. Mahkeme, Sözleşme'nin 10. maddesinin 2. fıkrasının kamu yararı alanında ifade özgürlüğü konularına dair kısıtlamalara çok az yer bıraktığını hatırlatmaktadır (bkz, inter alia, Sürek v. Türkiye(No.1) , [BD] No.26682/95, §61, ECHR 1999 - IV ). Mahkeme ayrıca, Hükümete ilişkin kabul edilebilir eleştirinin sınırlarının özel kişilere ilişkin olandan daha geniş olduğunu vurgulamaktadır (bkz, mutatis mutandis, Yazar ve Diğerleri v. Türkiye, No.22723/93, 22724/93 ve 22725/93, Bu bağlamda, Mahkeme başvurucuların tepkilerinin güvenlik güçleri ve aileleri dahil teşhis ettiklerine karşı derin ve akıldışı bir nefreti aşılayarak şiddeti teşvik etmesinin olası olmadığını not etmektedir (aksi için bkz, yukarıda belirtilen Sürek kararı, § 62). Mevcut görüş ve sloganların içeriklerine ilişkin bu tespitlerin ışığında, Mahkeme, başvurucuların terör örgütü lehine propaganda yaptıkları için mahkûm edilmelerine yol açan ulusal mahkemelerin değerlendirmelerine katılamamaktadır. Mahkeme’nin görüşü, ulusal mahkemelerin başvurucuları mahkum etmesi gerçeğinin mahkumiyeti haklı göstermeye yetmediği yönündedir. Mahkeme, başvurucuların ceza mahkûmiyetlerinin “sosyal bir ihtiyaç baskısına” karşılık gelmediğine hükmetmiştir. §58, ECHR 2002 - II). Demokratik bir sistemde, Hükümetin eylem ve ihmalleri sadece yasama ve yargısal mercilerin değil, aynı zamanda kamuoyunun da sıkı gözetimi altındadır. Bu davada, Mahkeme, yukarıda belirtilen ölümleri müteakip başvurucuların tepkisinin resmi makamların gerçekleştirdiği eylemlerin bir eleştirisini oluşturup, şiddet kullanımını ya da silahlı direniş ya da kalkışmayı teşvik anlamına gelmediğini (Savgın v. Türkiye, No.13304/03, §45, 2 Şubat 2010 ve Gerger v. Türkiye [BD], No.24919/94, §50, 8 Temmuz 1999) ve nefret söylemi de oluşturmadığını not etmektedir. [69]

Mahkeme, müdahalenin orantılılığını değerlendirirken, başvuruculara yüklenen cezanın nitelik ve ağırlığının ayrıca dikkate alınması gereken faktörlerden biri olduğunu belirtmektedir (bkz., diğerlerinin yanında, daha önce belirtilen Ceylan kararı, § 37, ve Mehdi Zana v. Türkiye (No.2) , No.26982/95, §36, 6 April 2004). Bu davada, Mahkeme başvuruculara verilen cezanın ağırlığını – bir başvurucu için on, diğeri için yirmi ay– vurgulamaktadır. Bu bağlamda, Mahkeme, Hükümetin işgal ettiği başat pozisyonun, özellikle muhaliflerin saldırılarına ve haksız eleştirilerine yanıt vermek için elinde başka yollar varsa, ceza yargılamasına başvururken kendisini sınırlamasını gerektirdiğini hatırlatmaktadır (yukarıda belirtilen, Karataş kararı, § 50). Gerçekten de, demokratik bir devletin yetkilileri resmi mercilerin gerçekleştirdiği eylemlere yönelik eleştirileri, özelliklede bu açıklamalar Sözleşme'nin 2. maddesinin koruduğu yaşam hakkıyla ilgiliyse, hoşgörü göstermek durumundadır.

Son olarak, bu görüşlerin ışığında, Sözleşme'nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.”

İHAM, Dmitriyevskiy/Rusya davasında birkaç kavramın altını çizer:

“ tarihsel hakikati aramanın ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğunu ve savaş suçu veya insanlığa karşı işlenmiş suç derecesine ulaşabilecek özel ciddiyet taşıyan eylemlerin nedenleri üzerine yapılacak bir tartışmanın serbestçe yapılabilmesi gerektiğini…”

Hükümet eleştirilerinde sınırların geniş olduğu

Suç işlenmesi üzerinde zararlı bir etkisi olmadığı, başka bölgelerde kargaşa çıkmasına neden olmadığı

Ne var ki bu genel kural, yerel mahkemelerin müdahale için “ilgili” ve “yeterli” gerekçe sağlamalarını şart koşmak suretiyle Sözleşme’nin 10. Maddesi uyarınca belirli bazı şartlara dönüşür. Bu şart bireylerin, başka şeylerin yanısıra, ifade özgürlüklerini veya toplanma özgürlüklerini kısıtlayan bir mahkeme kararının ardında yatan gerekçeleri öğrenmelerini ve itiraz etmelerini sağlar ve bu yolla Sözleşme’nin 10. Maddesi uyarınca korunan haklara keyfi müdahaleye karşı önemli bir usuli teminat sunar..

….yerel yetkililerin kamuoyunu ilgilendiren konularda sürdürülen tartışmalara sınırlama getirmeye yönelik kendilerine tanınan takdir payını aştıkları sonucuna ulaşmasını sağlamaya yeterlidir.

Başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı “acil toplumsal gereksinim” [şartını] karşılamamış olup başvurulan meşru amaçlar bakımından orantısızdır. Dolayısıyla müdahale “demokratik bir toplumda gerekli” değildir.”

Yavuz ve Yaylalı/Türkiye davasında da benzer kavramların altını çizer:

“   “hukuken öngörülme” deyiminin dava konusu tedbirin öncelikle ulusal mevzuatta bir temelinin olmasına vurguda bulunduğunu; ancak aynı zamanda mevcut yasanın ilgili kişinin erişebilir ve sonuçlarını öngörülebilirliği anlamında kalitesi ve hukuk devletine uygunluğu ile de ilgisi bulunduğunu hatırlatmaktadır. Mahkeme, yasanın erişilebilirliği konusunun bir sorun olarak görünmediğini not etmektedir….

….Mahkeme ayrıca, Hükümete ilişkin kabul edilebilir eleştirinin sınırlarının özel kişilere ilişkin olandan daha geniş olduğunu vurgulamaktadır…..

…. Mahkeme, başvurucuların ceza mahkûmiyetlerinin “sosyal bir ihtiyaç baskısına” karşılık gelmediğine hükmetmiştir….

…. Gerçekten de, demokratik bir devletin yetkilileri resmi mercilerin gerçekleştirdiği eylemlere yönelik eleştirileri, özelliklede bu açıklamalar Sözleşme'nin 2. maddesinin koruduğu yaşam hakkıyla ilgiliyse, hoşgörü göstermek durumundadır. …”

Bu iki karara baktığımızda benzer kavramların kullanıldığı, açık ve yakın tehlike testinden daha karmaşık olan “çok unsurlu tahrik” testini kullandığını görüyoruz.

-Sözün kim tarafından, hangi konuda ve hangi araçla söylendiği dikkate alınmış mıdır?

-Şiddete tahrik var mı?

-Sözün şiddete yol açma ihtimali var mı?[70]

Bu yerleşik içtihatlarda baktığımızda; Bu suça ortak olmayacağız,  bildirisinin hiçbir testi karşılamadığını görüyoruz çünkü şiddete çağrı içermez aksine şiddetin tarihsel eleştirisini yaparak, barışa davet eder.

4) Türk Ceza Kanunu: Madde 301

Peki TCK 301 kapsamında değerlendirilebilir mi?

Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama

Madde 301- (1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.

(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.

Maddenin Gerekçesi

“Maddenin birinci fıkrasında, Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılamak, suç olarak tanım­lanmıştır.

Maddede geçen Türklük deyiminden maksat, dünyanın neresinde ya­şarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık Türk Milleti kavramından geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar. Cumhuriyet deyiminden, Türkiye Cumhuriyeti Devleti anlaşılmalıdır.

Suçun maddî unsuru aşağılamaktır. Bu aşağılamanın alenen gerçek­leşmesi gerekir. Aşağılamak, suçun konusunu oluşturan değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik davranışlardan ibarettir.

Maddenin ikinci fıkrasında, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini, Devle­tin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılamak, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.

Bu hüküm karşısında, örneğin iktidarın tahkir ve tezyifi hâlinde fiilin Hükûmete yönelik bulunduğu hususunda duraksanmayacak işaret ve alâ­metler varsa, fiilin Hükûmete yönelik olduğu kabul edilecektir.

Üçüncü fıkrada bu suçun konusu, işlendiği yer ve faili bakımından daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli hâli kabul edilmiştir. Buna göre, Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, ceza artırılacaktır.”[71]

TBMM Genel Kurulunda madde hakkında yapılan görüşmeler sırasında hapis cezası ile ilgili yapılan tartışmalarda eklenen dördüncü fıkra ile değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:

“Eleştiri hakkı Anayasamızda güvence altına alınan ifade özgürlüğünün doğal bir parçası olup, kişilerin bu hakkı kullanmaları sonucu ortaya koydukları düşüncelerin suç oluşturmayacağı açıktır. Yargıtay ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere, ağır, sert veya incitici nitelikte de olsa, eleştiri hakkı kullanıldığında kişiye yaptırım uygulanamayacağı, çoğulcu demokrasinin vazgeçilmez bir gereğidir. Kuşkusuz ki, eleştiri hakkının kullanıldığı bütün hallerde suç oluşmayacağı; diğer bir deyişle, söz konusu hakkın sadece bu maddedeki suçlar yönünden değil, tüm suçlar için geçerli olduğu açıktır. Nitekim, tasarının 26 ncı maddesinde de "hakkını kullanan kimseye ceza verilemeyeceği" öngörülerek, eleştiri hakkı da dahil olmak üzere bu konuda genel bir hüküm bulunmaktadır. Ancak, 30.07.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanunla, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 159 uncu maddesine eklenen son fıkrasına, tasarıda yer verilmemesinin yanlış anlamalara ve uygulamalara neden olabileceği düşünülerek, maddeye bu hususun dördüncü fıkra olarak açıkça yazılması gerekmiştir.”[72]

II. DEĞERLENDİRME

Yukarıda verdiğim üç mahkeme kararında da açık görüldüğü gibi, TMK 7,2 ifade özgürlüğüne müdahale ile okunmaktadır. Suç ile ilgili  temel problem alanının ifade özgürlüğünün özel görünüm alanı olan siyasi ifade özgürlüğünün kamusal yararı ile şiddet yani teröre karşı kamusal alanın korunması arasındaki sınır probleminde oluşur ki bu suç olarak nitelenen alandır.

Yasal düzenleme ve mahkeme kararlarına göre; Barışa çağrı yapan bildiri, şiddet kullanımı, silahlı direniş ya da kalkışma anlamına gelebilecek hiçbir ifade içermemektedir. Bir diğer deyişle TMK 7,2’de ifade edilen terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapmamaktadır. Devleti geçmiş uygulamalar için eleştirmekte ve bölgede yeniden barışın tesisi için davet etmektedir. Bu nedenle  TMK 7,2 kapsamında bir suç değildir.

TCK 301 kapsamında eleştiri hakkıdır.

TCK 26 kapsamında kullanılan hak,  barışa davettir. Bu nedenle de suç değildir.

B- BİLDİRİYİ NİÇİN İMZALADIM?

1) İNSAN HAKLARI İHLALLERİ: RAPORLAR

Türkiye’nin insan hakları karnesinin zayıf olduğu herkesin çok iyi bildiği bir gerçek! Bu konuda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları ve çeşitli insan hakları kuruluşlarının raporlarına bakmak yeterli.

Bu raporları anlatmayacağım ancak İmzacı akademisyenlerden Yrd. Doç. Dr. Fatma Nihan Aksakallı’nın İstanbul 33 Ağır Ceza Mahkemesinde, Prof.Dr.Şebnem Korur Fincancı’nın Mahkemenizde  ve Prof.Dr.Ayşe Erzan’ın 32 Ağır Ceza Mahkemesinde yaptıkları savunmalarının dosyaya getirilmesini talep ediyorum çünkü son derece ayrıntılı ihlal raporları yer almaktadır.

2) BAŞKALARININ ACILARINA BAKMAK: FOTOĞRAFLAR

Gelişmelerin yaşandığı süreçte o bölgeye gitmedim ancak artık günümüzde bir şeyden haberdar olmak için mutlaka gidip görmeniz gerekmiyor;  resim, fotoğraf, gravür, video gibi görsel ifadeler, bir cep telefonunda twitter ya da facebook’tan ya da email hesabınıza düşerek, pek çok şeyden haberdar olmamızı sağlıyor.

Amerikalı edebiyatçı Susan Sontag’dan söz etmek istiyorum: O anlattı bize görsel ifadelerin ne olduğunu ve bizi nasıl etkilediğini, hiçbir fotoğrafın yer almadığı Fotoğraf Üstüne[73]adlı çok önemli deneme kitabı ile.

“Hakkında bir şey işitip de şüpheyle karşıladığımız bir şey, onun bir fotoğrafı bize gösterildiğinde kanıtlanmış sayılır”[74]. “Bir fotoğraf, verili bir olayın gerçekleşmiş olduğunun su götürmez kanıtıdır. Öyle ki söz konusu olay, her ne ise olup bittikten sonra da, çekilen resmin ona bir tür ölümsüzlük (ve önem) katması sayesinde varlığını korumuş olur -'sayesinde' diyorum, zira çekilen o resim olmasaydı böyle bir ölümsüzlükten (ve önemden) söz etmemiz asla mümkün olmazdı.”[75].

“Fotoğraf, fiziksel olarak dilsizdir ve hiçbir açıklama yapmazlar sadece bildirirler.”[76] “Fotoğrafa gerçekçilik programı denirken fiilen ima edilmek istenen şey, gerçekliğin gizli olduğu inancıdır. Gizli olan bir şeyin de üstünden onu gizleyen örtünün kaldırılması gerekir. Fotoğraf makinesinin kaydettiği her şey bir ifşadır.”[77]

Edebiyatta böyle değerlendirilirken, CMK 217/2’nci  fıkrası görsel ifadelerin de delil olduğunu kabul eder. Facebook, twitter gibi hesaplardaki görsellerin hatta hukuka aykırı kayıtların bile delil kabul edildiğini biliyoruz.

“Gerçeklik her zaman için görüntülerin yansıttığı bilgilerle yorumlanmıştır… Fotoğrafların dolaysız biçimde erişmemizi sağladığı şey gerçekliğin kendisi değil, görüntülerdir.”[78]. “Fotoğraflar yeni bir şeyi gösterip yansıttıkları sürece, bakanı şoka uğratırlar.”[79].

Yargıtay/Anayasa Mahkemesi ve İHAM kararlarındaki bazı ifadelerin şok edici olmasına ne kadar benziyor değil mi?

I. TARİHTEN BAZI GÖRSEL İFADELER

Sizlere üç farklı görsel ifade sunmak istiyorum: gravür, resim ve fotoğraf.

1) Goya: Savaşın Felaketleri 1810  (gravür)

Francisco de Goya y Lucientes, Plate 3 of Desastres de la Guerra (Savaşın Felaketleri-The Disasters of War) 1810-1825 https://www.nationalgalleries.org/art-and-artists/33989/lo-mismo-same-plate-3-los-desastres-de-la-guerra-disasters-war-harris-no-123-iii

İspanya’da Bonapart ile yapılan kanlı savaşı anlatan 82 Levhadan oluşan gravür dizisi,1- 47 savaş, 48-64 1811-1812’de Madrid’de yaşanan açlığı ve 65 ile başlayan Vurgulu Kapriçyolar ise VII Fernando’nun baskıcı rejimine. https://blog.peramuzesi.org.tr/haftanin-eseri/savasin-felaketleri/

2) Picasso: Guernica 1937  (resim)

1937'de yapılan, İspanya İç Savaşı sırasında Nazi Almanyası'na ait 28 bombardıman uçağının 26 Nisan 1937'de İspanya'daki Guernica şehrini bombalamasını anlatır. https://www.pablopicasso.org/guernica.jsp

3) Huynh Cong Ut:  Vietnam 1951 (fotoğraf)

Huynh Cong Ut, Vietnam 1951,'Phan Thi Kim Phuc, yanan kıyafetleri parçalanmış, diğer çocuklar ile beraber ABD uçaklarının Güney Vietnam asker ve sivillerinin üzerine yanlışlıkla attığı napalm bombasından kaçarken' https://www.worldpressphoto.org/people/nick-ut

Bu görsel ifadeler, bize tarihsel süreçteki, şiddet, zalimlik ve korkuyu gösterir. Bu görüntüler karşısında, şok olmamak ya da derinden yaralanmamak mümkün değildir.

II. BÖLGEDEN BAZI FOTOĞRAFLAR

Susan Sontag’ın fotoğraflar ile ilgili ve yine içinde hiçbir fotoğrafın yer almadığı,  çok önemli başka bir  kitabı daha var: Başkalarının Acılarına Bakmak[80].

Tanımadığınız insanlar, belki hiç gitmediğiniz topraklar yani belirli bir mesafeden fotoğraflar aracılığıyla başkalarının acılarına bakmak![81]

Yazar, “İnsanların acının peşine niçin düştüklerini sorar” ve cevaplar: “İnsanlar acının peşine daha çok değil, daha az hissetmek için düşerler.”[82]

Şimdi size  3 ayrı olayla ilgili fotoğrafları göstermek istiyorum:

1) Cemile Çağırga

https://onedio.com/haber/bir-cizre-trajedisi-10-yasindaki-cemile-3-gun-buzlukta-bekletildi-582214

Cemile'nin annesi Emine Çağırga: "Evimiz yüksek bir noktada. Cizre'den de patlama ve silah sesleri geliyordu. Ne olup bittiğini görmek için kapının önüne çıkıp baktık. Birden bize de ateş edilmeye başlandı. Avluya kaçtık. Cemile önümde düştü, ben de üzerimize yağan kurşunlardan korunmak için Cemile'nin üzerine kapattım kendimi. Kalktığımda Cemile'nin yaralandığını gördüm. Bağırdım yardım istedim ama Cemile kollarımda can verdi."

" O gece kızımın cesedini koynuma alarak uyudum. Sabah saçlarına ve ellerine kına yaktım. Sonra onu yıkayıp kefenledik. Cesedi bozulmasın diye, kayınbiraderimin evindeki derin dondurucuyu getirip kızımı içine koyduk. Üç gün boyunca kızımın cesedini buzlukta beklettik. Daha sonra da milletvekilleri gelince cenazesini hastanenin morgunu götürdük."

https://www.bbc.com/turkce/haberler/2015/09/150913_cizre_cemileninolumu_hatice_kamer

DAVA BİLGİSİ: Daimi arama kararı (faili meçhul)

2) Hacı Lokman Birlik

2015 http://www.radikal.com.tr/turkiye/zirhli-aracin-arkasinda-suruklenen-haci-birlike-28-kursun-1445722/

DAVA BİLGİSİ: Örgüt üyesi, aracın arkasından sürükleyen polisler değil paylaşımda bulunan polisler görevden alındı

3) Taybet İnan

http://siyasihaber3.org/emniyetten-taybet-inan-savunmasi-olumunu-6-gun-sonra-ogrendik

Şırnak’ın Silopi ilçesinde 14 Aralık 2015 tarihinde ilan edilen sokağa çıkma yasağının 5’inci gününde öldürülen ve cansız bedeni 7 gün boyunca sokak ortasında bekletilen 57 yaşındaki Taybet İnan (Taybet Ana) ve kayını Yusuf İnan'ın (53) ölümü halen soruşturma aşamasında.

Mezopotamya Ajansı’ndan Cihan Ölmez’in haberine göre, savcının olaya ilişkin verdiği talimata yanıt veren Silopi Emniyet Müdürlüğü, 24 Aralık tarihinde yani olaydan 6 gün sonra durumdan haberdar olduğunu ileri sürdü. Askeri yetkililerin yerde yatan bir şahsın olduğu bilgisi üzerine olay yeri inceleme ekiplerinin bölgeye gittiğini savunan Emniyet, yolda barikat ve hendeklerin olmasından dolayı inceleme yapılamadığını iddia etti. Emniyetin yanıtında, olay yeri inceleme yapacak olan polislerinin can güvenliği sağlanamadığından dolayı olay yeri incelemesinin de yapılmadığına yer verildi.  Silopi Cumhuriyet Başsavcılığı’nın soruşturmanın son durumuna ilişkin Adalet Bakanlığı’na verdiği yanıtta ise Taybet ve Yusuf İnan'ın yasağa uymayarak, 18 Aralık 2015 tarihinde dışarı çıktığı ve çatışmanın arasında kaldıkları esnada vuruldukları belirtiliyor. İnan'ların güvenlik güçleri tarafından vurulamayacağını ileri süren savcılık, yanıtında şu ifadelere yer verdi: “Taybet İnan ve Yusuf İnan, güvenlik güçleri ile bölücü terör örgütü üyelerinin çatışmaları arasında kalarak vurulmuşlardır. Polislerin telsiz konuşmalarından güvenlik güçlerinin silahsız hiç bir şahsa terör örgütü olsa dahi ateş açmadığı görülmektedir.”

Dosyada yer alan otopsi raporuna göre ise Taybet İnan’nın vücudunda 10 adet ateşli silah mermi çekirdeği girişi tespit edildi. Raporda İnan'ın ölümüne ilişkin şu açıklamalara yer verildi: “Çoklu iç organ yaralanmasına, beyin kanamasına ve beyin doku harabiyeti sonucu meydana geldiği tespit edilmiştir." 7 ateşli mermi silah çekirdeği giriş yarası vücudunda tespit edilen Yusuf İnan'ın otopsi raporunda ise vücutta ileri derecede çürüme meydana geldiği tespitine yer verildi.

DAVA BİLGİSİ: Soruşturma devam ediyor (faili meçhul) 

“Normal koşullarda –konuyla aramıza bir mesafe koyarsak- bir fotoğrafı “söylediği” şey çeşitli biçimlerde okunabilir. Önünde sonunda bir fotoğrafta okuyacağımız anlam, onun söylüyor olması gereken şeydir.”[83].

Bu fotoğraflara baktığınızda dehşete düşersiniz, allak bullak olursunuz ve onlar şiddet, korku, acı verici ve aslında şok edicidir!

İnsanlığınızdan utanırsınız!

“Fotoğrafların bizi allak bullak edici nitelikte olması, onların şok edici gücünü kaçınılmaz olarak azaltacağı anlamına gelmez. Fakat asıl derdimiz anlamak ise, fotoğraflara fazla bel bağlamamak gerektiğini de bilmeliyiz. Evet, bizim anlamamızı anlatılar sağlayabilir. Gelgelelim, fotoğraflar da başka bir şey yapar: Hayaletler gibi üstümüze çöker ve etrafımızda dolanırlar.”[84].

“Eskiden herkesi şok edip öfkeden kudurtan türde görüntüler selinde boğuldukça artık tepki gösterme yeteneğimiz kaybettiğimizi fark ediyoruz...Bu süreçte  aşınıp yıpranan şey aslında gerçeklik duygusudur…. hepimiz bir seyir toplumunda yaşıyoruz.”[85]

Bu fotoğrafları seyredebilirsiniz, ya da  bu görüntülere bakamayarak korkak olarak kalmaya devam edebilirsiniz.”[86] Dolayısıyla, ne kadar zalimce olursa olsun, bu resimlere bakmak bir yükümlülük olarak kendisini gösterebilirdi, çünkü onların yansıttıkları gerçekler konusunda –tam da o anda- yapılması gereken şeyler mutlaka vardı[87].

Evet, ben bu Bildiriyi bu fotoğraflara bakarak imzaladım!

Çünkü Anayasanın Vergi ödevi başlığı altında düzenlenen 73,I fıkrası; “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.” biçiminde düzenlenmiş olup, toplumun barış içinde yaşaması, bizim ödediğimiz vergilerle sağlanacaktır. Bu nedenle de bu Bildiri devlete yöneltilmiş bir taleptir. Barış talebidir.

Biz (buradaki ‘biz’, başlarından onlarınki gibi bir şey asla geçmemiş olan herkestir) onları anlamalıyız[88].

C- SONUÇ

Yukarıda açıkladığım beyanımda görüleceği üzere terör örgütünün propagandası kastı ile hareket etmedim. Sadece barış talebini dile getiren metne imza attım. Beraatıma karar verilmesini istiyorum. Aksi bir durum halinde lehime olan indirim sebeplerinin uygulanmasını istiyorum Ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına da karar verilmesini kabul etmekteyim. Saygılarımla.

DİPNOTLAR