Ölüye saygı ve uluslararası mekanizmalar

Ölüye Saygı ve Adalet İnisiyatifi ‘Ölüye Saygı ve Adalet Panelleri III kapsamında “Hukukçular Ölüye Saygı ve Adaleti Konuşuyor" paneli, 22 Haziran 2021'de gerçekleştirdi. Gulan Çağın Kaleli kolaylaştırıcılığında gerçekleşen webinar formatlı panelde İHD Eş Başkanı avukat Eren Keskin, Akademisyen-hukukçu Dilek Kurban, avukat Serhad Çakmak konuştular. Bu dosyada üçüncü panelin kayıt çözümlerinden yayımlıyoruz. Kayıttan da dinlemek mümkün. 

Ölü bedenlere saygı meselesi aslında bir ahlaki hükümlülük olarak, bir etik ilke olarak eski çağlardan bu yana varolan ve insanlığın ortak değerlerinden biri olarak kabul edilen bir şey. Ölü bedenlere saygı duyulması gerektiğini Sofokles’in Antigone’sinden biliyoruz değil mi? 

Bütün insanlığın yüzyıllar boyu öncesinden bu yana üzerinde ortaklaştığı ahlaki bir değer, bir yükümlülük. Bu sorumluluk ahlaki değer uluslararası hukukta bağlayıcı bir yasal hukuk olarak da düzenlenmiş bulunuyor. Fakat ağırlıklı olarak uluslararası insancıl hukuk veya savaş hukukunun düzenlediği bir mesele bu.

İnsan Hakları hukukunda bu "ölüye saygı ve adalet" alanını epey zayıf görüyorum ve de hala çok büyük bir boşluk var aslında orada. Uluslararası Kızıl Haç'ın derlediği geleneksel uluslararası insancıl hukuk kurallarında Kural 112 ile Kural 117 arası "ölüye saygı ve adaleti" düzenliyor. 

Kural kural gitmek istemiyorum ama bahsedilen ihlallerin aslında hemen hepsi Uluslararası İnsancıl Hukuk'ta düzenlenmiş durumda.

Çatışan tarafların -yani sadece devletin değil, kim kimle çatışıyorsa- devletlerin, devlet olmayan örgütlerin de ölüleri aramak, onları tespit etmek, karşı tarafa veya varsa iade etmek, yakınlarına iade mümkün değilse defnetmek, ölülerin kimliklerini tespit etmek, defnederken, mümkünse ölülerin mensubu olduğu dini vecibelerinin yerine getirilerek defnedilmesi, bireylerin tek tek defnedilmesi, toplu olarak mezarlar değil birer birer defnedilmesi, defnedilen yerlerin işaretlenmesi ve de aile/yakınların durumdam haberdar edilmesi, ölülerin üzerindeki kişisel maddi ve manevi değerlerin, bütün eşyaların bir envanterinin tutulması, yakınlara veya karşı tarafa iade edilmesi vs...  böyle çok geniş bir liste aslında bu.

İnsancıl hukukta

Tabi ki ölü bedenlerinin parçalanması ölü bedenlere zarar verilmesi yasak, böyle mutlak bir yasak var. Üstelik sadece bu yasak değil aynı zamanda savaşın taraflarının da ölü bedenlerinin yağmalanmasını önleme yükümlülüğü var.

Yani sadece kendilerinin yapmaları yasak değil aynı zamanda başkalarının da ölü bedenlere zarar vermesini engellemeleri gerekiyor. Bütün bu kuralların özünde yatan ilke de tabi ki ölüye saygı. Bu bütün ölüleri kapsıyor ayrım yapmaksızın. Hangi taraf için çatışırsa çatışsın ölmüş olan insanlar ve hatta sadece çatışan tarafları değil aynı zamanda sivilleri de kapsıyor.

Lahey, Cenevre sözleşmeleri

1907 tarihli Lahey Sözleşmesi'nde ölü bedenlerin yağmalanmasının önlenmesi hükmü yer alıyor. İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra düzenlenen 1949 tarihli Cenevre Sözleşmesi'nde de tek tek yeniden belirtilmiş bir çok yükümlülük bulunuyor.

Savaşan tarafların ölüleri arayıp bulma ve bedenlerinin yağmalanmasını önleme yükümlülüğü, savaşan tarafların ölülere ait bütün bilgileri maddi manevi değeri olan bütün eşyaları kaydedip karşı tarafa veya yakınlarına iade etme yükümlülüğü, ölüleri insan onuruna layık bir şekilde defnetmek.

Mümkünse bunu mensup oldukları dini vecibelerine göre yapmak, mezar yerlerini işaretlemek, mezarlıkları korumak tekrar yeniden Serhad Çakmak'ın anlattığı korkunç hikâyeye dönecek olursak bunların hepsi çok açık bir şekilde uluslararası hukuk ihlali.

1977 tarihli ikinci ek protokol de uluslararası olmayan silahlı çatışmaları kapsıyor. Burada da savaşın doğrudan tarafı olmayan veya artık çatışmalarda yer almayanlar onurlarını ve bedensel bütünlüklerinin korunması hakkına sahiptir.

Uluslararası Ceza Mahkemesi

Uluslararası Ceza Mahkemesi statüsü 1998’de düzenlenip kabul edildi. 8. maddesi insan onuruna yönelik savaş suçlarının ölü insanları da kapsadığını belirtir. Yani ölü insanlara yapılanlar da savaş suçları kapsamına alınmıştır böylece.

Güney Afrika’dan Birleşik Krallık'a, Kanada'dan Avusturalya'ya, Etiyopya’dan İrlanda'ya, Venezüela'ya, Kongo'ya... bunların ulusal ceza kanunlarında da düzenlenen bir mesele bu, ayrıca orduların kuralları da var; kendi ordu mensuplarına yönelik ölüye saygı gösterilmesi  ve tabi ki ölü bedenlerin onuruna uygun şekilde davranılması gerekliliği.

AİHS, AİHM

 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nde (AİHM) benzer bir ölüye saygı ilkesi veya ölülerin haklarına ilişkin düzenlenmeler bulunmuyor, birazcık böyle tırtıklamak gerekiyor.

Ölü bedenlere ilişkin belirgin bir düzenleme zaten yok. Yani sözleşmede böyle bir eksilik var. Mahkeme içtihatının da bunu epey dar yorumladığını da görüyoruz. 

Aslında uluslararası insan hakları sözleşmelerinin tamamı, yani bizim insan hakları dediğimiz şey, evrensel insan haklarının tamamı insan onuruna dayalıdır değil mi? Aslında bütün hakların temelinde olan şey insan onurudur, onun korunması, onun gözetilmesi.

Dolayısıyla, tabi ki öldüğümüz zaman onurumuzun orada bitmiyor olması gerekiyor, bir yönüyle bakacak olursak değil mi? Bu da ilginç bir soru aslında hukukçular açısından herhalde; insan onuru insanın yaşamıyla mı sınırlıdır yoksa ölümden sonrada devam eder mi? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde düzenlenen hangi temel hakları ilgilendiren bir mesele bu dolaylı veya doğrudan olarak? Yaşam hakkı, tabii ki. İnsan ölmeden önce öldürülüş şekilleri de çoğu zaman insan haklarına aykırı olabiliyor, yargısız infazlar, daha sonra, bulunursa kayıplardan ve işkencede ölümlerden bahsediyoruz. 

Etkin soruşturma

Yaşam hakkı ihlali söz konusu olabiliyor. Yaşam hakkının söz konusunun olduğu mesele tabi ki etkin soruşturma değil mi? Devletlerin böyle bir yükümlülükleri de var. Yaşam hakkı ihlallerinin etkin soruşturması yükümlülüğü, işkence ve kötü muamele yasağı, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı, din ve vicdan özgürlüğü, eşitlik hakkı, ayrımcılık yasağı, mülkiyet hakkı vs. bunlar ilk akla gelebilecek yükümlülükler arasında yer alıyor. 

Bu temel hakların ölüler açısından tercümesi ne olabilir? Ölü bedenlerin yerden bırakılmayıp toplanması, yerden kaldırılması gerekiyor. Ölü yerde bırakılmaz. Sonuçta bu bütün dinlerin de çok temel anlayışlarından, yükümlülüklerinden biri. Bu din ve vicdan özgürlüğünü ilgilendiren bir şey. Burada tabi kimin din ve vicdan özgürlüğü sorusu tekrar gündeme geliyor. Ölülerin, ölmüş olan kişinin mi, ailelerin mi?

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Avrupa insan hakları icraatı açısından sanki bu meseleye yakınlar/aileler üzerinden ağırlıklı olarak bakıyor.  Tabi ki özellikle dini inancı olan insanların, öldükten sonra da sonuçta kendi dini inançlarına uygun olarak defnedilmesi gerekiyor. 

8., 13. maddeler

Eren Keskin'in verdiği Levon Ekmekçiyan örneğinde çocuğunun Türkiye'de defnedildiği söylense dahi yine de hala dini olarak kendi vicdanı açısından rahatsız anne. Bu nedenle Fransa’da gömülmesini istiyor. Çünkü kendi yakınında olsun, dini ritüelleriyle gömülsün istiyor.

Özel ve aile hayatı tabi ki yine yaşam hakkı usulen de olsa. Ölü bedenlere saygı duyulması bu yine 8. madde yani özel aile hayatının korunması, işkence kötü muamele yasağının yasak olması sonra ölülere ait kişisel eşyaların toplanması ve envanterin çıkarılması tespit edilmesi.

Mülkiyet hakkının tabi ki ilgilendiren bir mesele. Kimlik tespitinin yapılması ve mümkünse ölüm nedeninin tespit edilmesi ve yine daha önce verilen örneklerde gördük bunun ne kadar çok ihlal edilmiş olduğu. Bu ikinci maddenin alanına giren bir mesele olabilir usul açısından değil mi?

Yani sonuçta devletlerin yaşam hakkı ihlallerini etkin bir şekilde soruşturmak failleri ortaya çıkartmak sorumlulukları var. Bu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin, örneğin Kürt meselesine ilişkin icraatlarına baktığımızda, sürekli tekrar ettiği bir şey. 13. madde, etkili yasal çare demek.

Asla sadece tazminat vermek değildir. Ağır insan hakları ihlallerinde mümkünse sorumluların tespit edilmesi ve yargı önüne getirilmesi, yargılanmasıdır. Her çaba gösterilerek ölü yakınlarıyla temasa geçilmesi ve bilgilendirilmeleri gerekiyor.

Bu yine hem 2. madde hem de aile ve özel hayatın korumasına ilişkin, mümkünse ölünün yakınlarına iade edilmesi yine 8. madde meselesi. Ölünün defnedilmesi, defin yerinin tespit edilip, işaretlenmesi. Mezarların korumaya alınması din ve vicdan özgürlüğü ve yine tabi ki aile ve özel hayatın korunması.

AİHM'de 3 Türkiye örneği

AİHM içtihadına dair Türkiye davaları Türkiye’ye karşı getirilen davalardan üç örnek verebilirim. Birinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, benim gördüğüm kadarıyla, ölü bedenlerin parçalanmasına ölenin değil yakınlarının hakları çerçevesinde yaklaşıyor ki bence bu sorunlu ve çok dar bir yaklaşım.

Akkum ve Diğerleri/Türkiye davası var. Sizler tabi ki bu davaları çok iyi biliyorsunuzdur, aranızda yaşayarak bilen de var. Burada Akkum ve diğerleri'nde zannediyorum iki oğlu var başvurucunun, anne ve babanın. Dağlık alanda yaşıyorlar ve iki oğulları çobanlık yaparken hayvanları otlatırken operasyonlar oluyor, çatışmalar var. Gerillanın olduğu yer anladığım kadarıyla.

Çocuklar öldürülüyorlar ve aile çocuklarının cenazesini teslim aldıklarında cesetlere zarar verildiğini, kulaklar kesildiğini vs. görüyor. Burada örneğin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararını ihlal 3. maddeyi ihlalden veriyor,  yani işkence ve kötü muamele ve onur kırıcı muameleyi yasaklayan madde. Mahkeme onur kırıcı muamele buluyor,  sadece ailenin hakkını ihlal edildiğine karar veriyor.

Geri dönecek olursak, işkencede öldükten sonra bedenimize yapılan zarar işkence değil midir? Yani, işkence yasağı yaşamla mı sona eriyor? Üzerinde çok düşünmediğim şeylerdi bunlar ve bir kez daha hayal kırıklığıyla okudum.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadından sonra Akpınar ve Altun/Türkiye kararı var, 2007'de, iki sene sonra. Burada mahkeme söylüyor insan olma hali ölümle birlikte sona eriyor. Yani yaşam bittiği zaman insan olma hali de sonra eriyor dolayısıyla kötü muamele yasağı da ölü bedenler için geçerli değildir.

Onur yaşamla mı sınırlı?

Başta da söylemiştik ya, aslında temel mesele insan onuru ve de ölüye saygı. Hepsinin temelinde insan onuru var ki, bence en temel soru insan onuru ne zaman bitiyor? Sadece yaşamımızla mı sınırlı? Mahkeme de diyor ki; ölü bedenine yapılmış muamele ne kadar zarar verirse versin kötü muamele yasağının kapsamına girmez, "3. maddenin korunması aile bireyleri için geçerlidir" diyor.

Bu kararda bir muhalefet şehri, yani kötü muamele yasağının ölüleri de kapsaması gerektiğini söyleyen bir Avrupa İnsan Hakları mahkemesi yargıcı var.

Benzer ve Diğerleri/Türkiye kararına geliyoruz. Hatırlayacak olursak çok korkunç bombalar yağıyor ve insanlar paramparça oluyorlar. Zaten savcı gelmiyor. Aileler, yakınlar parçaları kendileri topluyorlar, yakınlarını defnetmek zorunda kalıyorlar. Köyden de ayrılıyorlar apar topar kendileri de can derdindeler.

Orada mahkeme biraz ileri gidiyor, biraz daha açılım yapıyor. AİHM kararına göre, ölü bedene devletin görevlileri veya başkaları tarafından kasten zarar verilmişse ve devlet kayıtsız kalmışsa, yani devlet kendisi yapmadığı halde kayıtsız da kaldıysa "işkence kötü muamele ve onur kırıcı muamelenin yasaklanmasına" ilişkin 3. madde sorumluluğu doğuyor. 

Dolayısıyla, devletin tepkisi yetersiz ve etkisiz ise, ölü bedene verilen zarardan devlet sorumlu değilse bile burada devletin sorumluluğu vardır,  3. madde sorumluluğu doğar.

Taybet İnan

Ölünün yakınına iade edilmemesi hakkında. Serhad Çakmak böyle örnekler verdi. Daha güncel örnek olarak Taybet İnan'da var. Bir gün boyunca cenaze ailenin gözleri önünde sokakta yerde bırakılıyor. 3. madde ihlali olduğu çok açık.

Taybet İnan'ın ve de kayınbiraderi Yusuf'un ailenin gözleri önünde can vermesi. Ailenin yardım getirme çabalarının engellenmesi.  Taybet İnan'ın cenazesinin bir hafta boyunca sokakta kalması, ailenin onu yerden kaldırıp defnetmeye ilişkin bütün çabalarının devlet tarafından engellenmesi, ailenin mahkemeye başvurması üzerine apar topar ilgili yönetmeliğin değiştirilerek yerel yetkililere bir hak tanınması.

İşte "sabah şu saate kadar almazsanız cenazenizi, biz yetkililerin defnetme hakkı vardır" diye yazmaları, sonra da o kâğıdın götürülüp evdeki okuma yazma bilmeyen Taybet İnan'ın oğluna imzalatılması. Ailenin haberi olmaksızın devletin kendi öngördüğü bir yere defnedilmesi, Serhad Çakmak'ın verdiği örnekte de var. Sadece eşinin değil, çocuğunun katılmasına izin verilmesi diğer dokuz çocuğunun katılmasına izin verilmemesi, duasız ve dini tören olmaksızın gömülmesi, dini vecibelere uygun olmadan gömülmesi ve daha sonra aileye mezarı başında dua edilmesinin bile öngörülmemesi vs. yani benim aklıma ilk o geldi.

Kitabıma da Taybet İnan'la başladım, beni çok etkileyen. Bütün bu hikâyeler çok korkunç ama kendi annemi düşündüm bir an belki de.

Mekanizmalar

AİHM'nin ölünün yakınlarına iade edilip edilmemesine dair iki kararı da Rusya'dan.  İkisi de 2013 tarihli, Sabanchiyeva ve Diğerleri/Rusya, Maskhadova ve Diğerleri/Rusya.

AİHM  ölünün yakınlarına teslim edilmemesi veya defin yerinin aileye söylenmemesini  8. madde ihlali olabilir diye bir karar veriyor.  Genel olarak, AİHM'nin Rusya'ya ilişkin iiçtihadı "Kürt davaları"na ilişkin içtihadına oranla daha iyidir.

AİHM Taybet İnan başvurusu dâhil sokağa çıkma yasaklarına ilişkin yapılan bütün başvuruları reddetti. Önce, biri hariç, acil tedbir kararlarını reddetti, sonraki başvuruların hepsini Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yollarının tüketilmiş olmasına rağmen esastan reddetti.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihadı oldukça sınırlı ve sorunlu ama bu kabul edilmezlik kararlarıyla, ki kabul edilmezlik kararları mahkeme içtihadının yüzde 95'inden fazlasını oluşturuyor, kendisiyle çok çelişmeye devam ediyor.

Ne yapılacağına dair belki onu birazcık hep birlikte düşünmemiz gerekiyor. Anladığım kadarıyla bu inisiyatifin de birazcık amacı o. Tabii  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi artık çok başka bir yerde, en iyi sizler biliyorsunuz. Eren Keskin, Meral  Danış Beştaş bu konuda çok tecrübeli Kürt avukatlar bunu çok yaşayarak öğrendiler, biliyorlar yani.

Mahkeme özellikle bu genişlemeden sonra iş yükü nedeniyle büsbütün erişilmez oldu ama herhalde stratejik davranmak çok önemli. Yani, sadece Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi odaklı değil tabii ki... Birleşmiş Milletler'in İnsan Hakları Komitesi başta olmak üzere, "Hangi davayı, hangi meseleyi nereye götürelim" diye düşünerek uluslararası hukukun, Birleşmiş Milletler'in Avrupa Konseyi'nin diğer yargısal olmayan hak arama mekanizmalarını da kullanarak ilerlemek gerekiyor.

Konuştuğumuz hak ihlallerini bir sorun, bir mesele, sistematik bir devlet politikası olarak betimlemek için bilgileri, belgeleri avukatların hukukçuların kendi aralarında birbirleriyle paylaşması, ortak bir bilgi tabanı oluşturulması, birlikte düşünmek, hangi davaları hangi mecralara götürülmeli? Ne talep etmeli? 

Uluslararası kamuoyunun baskısını nasıl sağlamalı? Türkiye’deki insan hakları hukukçuları açısından en temel sorunlardan biri bence hala devam ediyor. O da devletin şiddeti o kadar yoğun ve sürekli ve çok yönlü ki başınızı kaldıramıyorsunuz.

Bu çok açık, dolayısıyla bu böyle Serhad Çakmak'ın anlattıkları... Bir mezarlık için kaç senesini vermesi gerekiyor? Bu da bir devlet stratejisi yani. Otoriter devletler bu işleri böyle yapıyorlar. Tabi ki kafanızı kaldırtmayarak meşgul ederek ve dolayısıyla böyle geri adım atıp biraz böyle düşünmek, kamuoyu baskısı oluşturmak,  diplomasi yapmak vs. Bütün bunları düşünmek çok zor. 

(DK/Lİ/GÇK/APK/KU)

* 22 Haziran2021'de webinar olarak gerçekleşen “Hukukçular  Ölüye Saygı ve Adaleti Konuşuyor" paneli  kayıtlarını Leyla İşbilir yazıya döktü, İnisiyatif 'ten Gulan Çağın Kaleli yayına hazır hale getirdi. Metindeki arabaşlıklamayı bianet yaptı. Manşet görseli ve metin görsellerini Korcan Uğur düzenledi. Ölüye Saygı ve Adalet İnisiyatifi'ne çalışmayı yayımlama imkanı verdikleri için teşekkür ediyoruz. e-posta: [email protected]

Ölüye Saygı  ve Adalet Panelleri III

Ölüye saygı ve uluslararası mekanizmalar/ Dilek Kurban

Garzan Mezarlığı ve sonuçsuz suç duyuruları/ Serhad Çakmak

Levon Ekmekçiyan, Dargeçit, Nahide Opuz, Buse, Maritsa Küçük, Ekin Van/ Eren Keskin

Ölüye Saygı Sözleşmesi oluşturulamaz mı?/ Gulan Çağın Kaleli