''Dicle Kararı''ndan Hukuk Anlamak!

Yüksek Seçim Kurulu/Hatip Dicle vakası, asker-yargı ilişkileri, iktidarın oportünizmi, banal milliyetçiliğin şahlanışı, Türkiye'nin demokrasi sorunu gibi farklı açılardan da ele alınabilir.

Ancak bu konu, tüm bunların yanında, pek tabi ki hukuksal bir nitelik taşır.  Çünkü yaşananlar "görünürde" hukuksal nedenlere dayanıyor. Nitekim Yüksek Seçim Kurulu (YSK) kararının açıklanmasının peşi sıra, birkaç gün içinde, hukuki açıdan çokça şey yazılmış çizilmiş, tutarlı-tutarsız çokça kelam edilmiş, defalarca kez yasalardan, yönetmeliklerden, maddelerden bahsedilmiştir. (Öyle ki bu, "hukukun siyasallaşması" tartışmasının berisinde "siyasetin hukukileşmesi" akımı açısından da dikkat çekici bir anekdot olmuştur.)

Yaşananların, teknik hukuk bakımından karmakarışık bir sorun olduğu açık. Dolayısıyla tüm bu yazılan-çizilenlerin hukukçu olmayan geniş halk kitlesi açısından kafa karıştırıcı ve son derece sıkıcı olduğunu kestirmek de zor değil.

Fakat bu kısa makalede de konu, ne yazık ki yine hukuki açıdan ele alınacaktır. Ancak, meselenin insan hakları boyutuna değinilecek olması, belki "hukuksal kasveti" nispeten ortadan kaldırabilir.

Bütüncül İnsan Hakları Sorunu

YSK kararı, Hatip Dicle'nin milletvekiliği üzerine odaklanmış olsa da, karşı karşıya olduğumuz sorunlar silsilesi, kişileri ve zamanı aşan bir nitelik taşıyor. Çünkü mevcut kriz,  merkezinde ifade özgürlüğü yer alan bütüncül bir insan hakları krizidir. Bu kriz dört başlıkta açıklanabilir.

Kürt Sorunu Hakkında İfade Özgürlüğü Sorunu

Gündemdeki sorunun kökeninde Hatip Dicle'nin Terörle Mücadele Kanunu'nun (TMK) "Terör Örgütünün Propagandasını Yapma" başlıklı 7. maddesinden aldığı mahkûmiyet oluşturuyor. Basından öğrendiğimiz kadarıyla Dicle'nin mahkûmiyetine ANKA haber ajansına 2007 yılında yaptığı "Ateşkes fiilen geçersiz hale geldi. Ordunun operasyonları durmadığı takdirde onlar da meşru müdafaa haklarını kullanırlar. Çatışmalar bu şekilde bugüne kadar geldi" şeklindeki sözleri oluşturuyor.

Dosyanın içeriği hakkında bilgi sahibi değiliz. Ancak yeri gelmişken ve fırsattan istifade Türkiye'nin, Terörle Mücadele Kanunu (TMK) çerçevesinde olumsuz siciline dikkat çekebiliriz. 2011 verilerine göre Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin (AİHM) ifade özgürlüğü ihlali verdiği ülkeler arasında açık ara birinci sıradadır (Türkiye'nin ifade özgürlüğü ihlalleri sayısı, diğer 46 ülkedeki ihlallerin toplamı ile başa baştır).

Bu hak ihlallerinin büyük bir kısmı Kürt sorunu ile yüklüdür. Adeta bir Kürt sorunu külliyatı oluşturan bu kararların oluşumunda ise TMK'nın hatırı sayılır bir katkısı vardır.

Türkiye'deki yargı kurumların bu kararlardan öğrenmesi gereken çok şey var. Bunlar üzerinde uzun uzadıya üzerinde durmak mümkün değil ama en azından bir ifadeyi suç olarak tespit etmeden önce, "devletlerin faaliyetlerinin sadece yasama ve yürütmenin değil, halkın da yakın takibinde olduğu", "devletin, kamuoyunu ilgilendiren konularda ifade özgürlüğünü sınırlamak için manevra alanının son derece dar, ancak devlet politikasına yönelik eleştirilerin sınırlanın ise çok daha geniş" tutulması gerektiği akıldan çıkartılmamalıdır.

Hatta Türkiye'deki tekçi romantik tepkilerin aksine, -şiddeti açıkça tahrik edecek raddede aşırı ve uç nitelikte olmadıkça- "siyasal eleştirilerde kullanılan dilin tarafsız bir nitelik taşımasının bir zorunluluk olmadığı" hoşa gidilmese dahi bilinmelidir (Bkz. Okçuoğlu v. Türkiye).

İfade özgürlüğü bakımından bu geniş alanın, en öne çıkan sınırı şiddet kışkırtıcılığıdır.  Ancak kimi hallerde dahi, "şiddet içeriyormuş gibi görünen ifadelerin bile, sarf edildiği zamana ve yöneltildiği kitleye göre farklı bir bağlama oturabileceği" AİHM tarafından kabul edilen bir gerçektir.

Dicle'nin dosya içeriğinde sarf edilen sözler ile ceza arasında nasıl bir illiyet kurulduğunu bilmiyoruz ama AİHM kararlarından hareketle, bu tarz durumlarda, dava konusu sözlerin "bütünün dikkate alınması" gerekiyor.

Yine basına yansıdığı kadarıyla Dicle, konuşmasına "Basından son açıklamalarını duydum. 'Biz barışçıl çözümden yanayız. Yine ateşkes konumumuz devam ediyor, ordu operasyonları durdurmazsa biz herhangi bir saldırıya girişmeyiz' diyorlar. Ben bunun ötesinde bir açıklama geleceğini sanmıyorum. ABD Türkiye'ye en baştan beri şunu öneriyor. Hem Kuzey Irak Kürtleriyle hem de kendi içindeki Kürtlerle barış. Devlet olarak aksi yönde hareket ediliyor. Türkiye, Kürtlerle diyalog aramıyor, bu da Türkiye ve ABD arasında gerilime neden oluyor." biçiminde devam ediyor.

Kaydedelim ki AİHM çeşitli defalar dava konusu sözlerin "çatışmaların durulduğu" zamanında mı, yoksa "çatışmaların sürdüğü" zamanda mı ifade edildiğini dahi dikkate almakta ve bu sözlerin hangi amaca hizmet ettiği üzerinde durmaktadır. (Örn. bkz. Gerger v. Türkiye) Hal böyleyken Dicle'ye verilen cezanın AİHM'den dönmesi şaşırtıcı olmaz.

Tüm bunların ötesinde Hatip Dicle'nin, bu sözleri, milletvekili seçiminden sonra ifade etmesi halinde yasama sorumsuzluğu gereğince herhangi bir cezai yaptırıma tabi olmayacakken, sadece 2007 yılında sarfettiği için cezai yaptırıma tabi tutulması da atlanmaması gereken bir başka büyük paradokstur.

Kürtlere Baraj Sorunu

Bu bağlamda dikkat çeken ikinci sorunu seçim barajı oluşturuyor. AİHM kararlarında da ifade edildiği üzere demokratik seçimler halkın kendisini ifade etme alanıdır.

Yani seçim de bir ifade biçimidir. Dolayısıyla bir seçimde ifade özgürlüğü temelli olarak iki tür hak gündeme gelmektedir: Birinci olarak halkın kendisini ifade hakkı, ikinci olarak aday olan kişinin seçilme hakkı.

Bu bağlamda yüzde 10 barajının Dicle ve diğer bağımsızların ve daha önemlisi çoğunluğunu Kürtlerin oluşturduğu seçmen kitlesinin seçme hakkına yönelik olumsuz bir müdahale olduğu akıldan çıkartılmamalıdır.

Vaktiyle iki AİHM yargıcının haklı olarak ifade ettiği üzere "Türkiye'de seçim barajı koymak suretiyle seçmenlerin ve adayların haklarına yapılan müdahale, bölgesel düzeyde oldukça güçlü olan buna karşın ulusal düzeyde güçsüz olan partilerin Parlamentoda sandalye kazanmasını ve bu çerçevede milyonlarca seçmeni temsil eden siyasal partilerin ulusal Yasama Meclisine girmelerinin engellenmesi anlamına gelmektedir." (Yumak ve Sadak v. Türkiye Kararı/Karşıoylar).

Bir başka deyişle  -hepimizin bildiği üzere- seçim barajı, Kürt seçmenleri dışlama eğiliminin ürünüdür.  Bunun ise çoğulcu bir demokrasi ile uyuşmadığı açıktır. Bağımsız adayların bir kısmının meclise girme imkânı yakalaması veya son dönemdeki yeni gelişmeler, seçilenlerin ve daha önemlisi seçmenlerin kendilerini ifade etme hakkına yönelik orantısız bir müdahalede bulunulduğu gerçeğini değiştirmiyor.

Seçme Hakkının Sınırlandırılması Sorunu

Son gelişmelerle birlikte kendisine en çok atıf yapılan madde, milletvekili seçilme yeterliliğinin düzenlendiği, Anayasa'nın 76. maddesi oldu. Bu maddenin konuyla olan ilişkisi, "terör eylemlerine katılmanın, bunları tahrik ve teşvik etmenin" (?) ve "bir yıldan fazla hapis cezası almanın" milletvekili seçilmeye engel olması bakımından kuruldu.

Ancak bu bağlamda yapılan tartışmalarda dahi insan hakları yaklaşımı cılız kaldı. Oysa bu tartışmalarda Anayasasının 76. maddesinden önce 13. maddesi öne çıkartılmalıydı.

Bu madde, temel hak ve hürriyetlere yönelik müdahalelerin bir kanunla, fakat her halükarda (diğer ölçütlerin yanında) hakkın özüne dokunmadan, demokratik toplum düzeninin gereklerince uygun ve ölçülü biçimde yapılmasını öngörür.

AİHM'in da ifade ettiği üzere sınırlandırmanın (a) mahkeme ve seçim uyuşmazlıklarını çözen organların kararları da dâhil olmak üzere öngörülebilir olması (b) seçilme hakkının özüne zarar verecek ve etkinliğini ortadan kaldıracak nitelikte olmaması, (c) meşru bir amaca yönelik olması ve (d) sınırlandırmada kullanılan aracın orantısız olmaması gerekmektedir. Aksi bir tutum, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını engelleyecektir (Mathieu-Mohin ve Clerfayt v. Belçika).

Somut olaya dönersek, insan hakları kuramına göre bazı cezai yaptırımlar, bu kriterlere uygun olarak serbest seçim hakkının sınırlandırılmasına neden olabilir. Ancak bu yöndeki sınırlamaların bile genel geçer/ kategorik biçimde değil, mutlaka somut olayın şartları dikkate alınarak, ölçülü, mümkünse geçici ve sadece çok ağır suçlar için geçerli olması gerekiyor.

AİHM'ın dikkat çektiği üzere seçme hakkı bakımından yapılacak kayıtlamalar, işlenen suçun türü ve özelliklerine, verilen cezanın süresine, mahkûmun kişisel özelliklerine bakmaksızın genel, otomatik ve gelişigüzel biçimde olmamalıdır (Bkz. Zdenoka v. Letonya Kararı).

Milletvekilliğinin Düşürülmesi

Halkın/seçmenlerin kendisini özgürce ifade etmesi, sadece seçim anına indirgenemez. Yani ifade özgürlüğünün spesifik bir görünümü olarak kabul etmemiz gereken seçme hakkı, anlık kullanım ile tükenen bir hak değildir.

AİHM'ın da ifade ettiği üzere, bir kişinin seçimlerde hazır bulunma hakkına sahip olması, serbest seçim hakkının gerçekleştirilmesi için yeterli değildir. Bu kişi, bir defa halk tarafından seçildikten sonra, yasama organı üyesi olarak kalma hakkına da sahip olmalıdır.

Bunun aksi bir yaklaşım, seçimlere katılma hakkını anlamsız hale getirir. Yani seçmenlerin ifade özgürlüğü, seçtikleri vekil bünyesinde somutlaşmakta ve devamlılık taşımaktadır. Dolayısıyla seçilmiş bir kişinin vekillik sıfatına yönelik her türlü müdahale de, özünde bu hakka yapılmış bir müdahale olarak görülmelidir.

Bu kayıtlardan sonra gündemdeki vakayla analoji kurulabilecek bir dava ile bitirelim. AİHM içtihatlarına baktığımızda benzerlik kurulabilecek dava Lykourezos v. Yunanistan vakasıdır.

Dava konusu olay, 1960 yılından bu yana Atina Barosuna kayıtlı bir avukat olan Yunanistan parlamentosu üyesi bir milletvekili ile ilgilidir. Bu kişi 2000 yılında milletvekili seçilmiştir. Ancak seçimden kısa bir süre sonra, seçim uyuşmazlığına bakan kuruma bir itirazda bulunulmuştur.   İtirazın gerekçesi, Yunanistan anayasasına göre avukatlık görevini sürdüren bir kişinin milletvekili olamayacağıdır. Ulusal makamlar, bu itirazı kabul etmiş ve seçilmiş bir vekil olan  Lykourezos'un milletvekilliği düşürülmüştür.

AİHM, bu davada ise öngörülebilirlik meselesi üzerinde durmuştur. AİHM'e göre bir kişinin vekil seçildikten sonra eski mesleğini sürdüremeyeceği veya sürdürürse milletvekilliğinin düşeceği, seçimlerin yapıldığı sırada öngörebilir değildir.

Bu davada Mahkeme, milletvekili Lykourezos'un, milletvekili seçildikten sonra fakat yasama dönemi başlamadan önce, "belli bir mesleğin icrasından dolayı" milletvekilliğinin sona erdirilmesinin seçmenler açısından son derece şaşırtıcı olduğunu kaydetmiş ve milletvekilliğinin iptal edilmesinin onu Parlamento'da görmek isteyen seçmenlerin iradesinin yok sayılması ve halkın, temsilcilerini seçiminde doğruluk ve güven ilkesine aykırılık yarattığı, bunun ise serbest seçim hakkının ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır.

Tabii ki insan hakları yaklaşımına göre, her konu kendi özgün koşulları ve bağlamında ele alınmalıdır.

Yine hak ve özgürlükçüleri boğan anayasal ve yasal düzenlemeler karşısında uygulamayıcıların hareket alanı da son derece daralacaktır. Ancak bu dahi aktardığımız içtihatların göz ardı edilmesine neden olmaz.

Bunların dikkate alınması Anayasa'nın 90. maddesinin de bir gereğidir. Ancak insan hakları yaklaşımı, kenarından bile olsa YSK kararında kendisine yer bulmamıştır.

Bundan YSK'dan önce bu kararın gerekçelerini oluşturan otoriter maddeleri değiştirme iradesi göstermeyen meclis çoğunluğu sorumludur. Dolayısıyla sorunun bugünden yarına çözüm adresi de burasıdır.

Ancak insan hakları yaklaşımının bu adrese uğramaması halinde ise, en iyi ihtimalle sadece günü kurtarmak mümkün olacaktır. (TŞ/BA)

* Tolga Şirin, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi/ Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı araştırma görevlisi.

(Fotoğraf: Aylin Kızıl)