NİMET ÖZBEK YORUMLUYOR
Çok ''Konukseveriz''dir: AİHM ''Sınır Dışı Edilme'' Asalya Kararı
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 15 Nisan 2014’te, Türkiye’nin kanayan yaralarından biri olan “yabancı misafirhaneler”de yaşayan mültecilere ilişkin o “acı uygulamamız”dan dolayı Türkiye’yi bir kez daha mahkûm etti. Kararın[1] konusu yine aynı.
Filistinli 26 yaşındaki İslam Haslem Asalya, Gazze’de, 2007’de, İsrail’in füze saldırısı sırasında yaralanır ve belden aşağısı felç kalır. Tekerlekli sandalyede hayatını sürdüren ve 25 Mart 2008’de İnsanî Yardım Vakfı’nca tedavi olabilmesi için Türkiye’ye gelen İslam Asayla, 30 Nisan 2009’da, fizyoterapist olan Türk vatandaşı ile evlenmesinin ardından, Yabancıların İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun (YİSHK) uyarınca, 17 Mayıs 2010'a kadar geçerliliği olan “ikamet tezkeresi” alır.
Ama 12 Ağustos 2009 sabahı evi basılarak, eşiyle birlikte gözaltına alınır. Emniyet yetkilileri, sözlü olarak, “sınır dışı etme kararı verildiğini ve ikamet tezkeresinin İçişleri Bakanlığınca iptal edildiği” bilgisini verir.
Kumkapı misafirhanesi
İslam Asayla hakkında verilen sınır dışı etme kararı, kendisine tebliğ edilmediği gibi, Asayla’nın avukatlarına da “gizlilik” gerekçesiyle gösterilmez. Ardından, İslam Asayla’ya yönelik “konukseverlik” süreci başlatılarak, Kumkapı Yabancılar Şubesi, bir başka adıyla “Kumkapı Misafirhanesi”ne götürülür.
Bu arada, Asalya hakkında İstanbul Emniyet Müdürlüğü, Kumkapı Yabancılar Şubesi’nce düzenlenen tutanak ile Asalya’nın, Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) Müsteşarlığı’nın “uluslararası terörizmle bağlantılı şahıslara yönelik çalışmaları esnasında tespit edildiği” belirtilir.
Tekerlekli sandalyede yaşam mücadelesi veren, sağlık durumu nedeniyle tedavi ve bakıma muhtaç Asalya hakkındaki bu isnat, hiçbir somut delile dayandırılmaz[2]. Asalya, Kumkapı Misafihanesi’nde, alafranga tuvalet olmaması nedeniyle civardaki otellere götürülerek tuvalet ihtiyacını karşılar; bir masada uyumak zorunda bırakılır; tedavisi yarım kalır[3].
''Geçici tedbir'' talebi
Asalya’nın eşi, önce MAZLUMDER'e başvurur[4], ardından Asalya hakkında verilen “sınır dışı etme kararının iptali ve yürürlüğünün durdurulması” istemiyle Ankara İdare Mahkemesi’ne dava açar. Eş, ayrıca, AİHM’den, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) İçtüzüğü m.39 uyarınca “öncelikli olarak geçici tedbir kararı” verilmesini talep eder.
Asayla’nın talebi, aslen, diğer mültecilerde olduğu gibi, kendi ülkesine gönderildiğinde yaşam hakkı ve güvenliğinin tehlikeye gireceği veya İsrail’de “işkence veya kötü muameleye maruz kalma” tehlikesinden İsrail’e gönderilmemek de değildir[5]; Asayla, yalnızca mevcut sağlık durumu yüzünden yaşadığı zorluklardan kurtulmak istemektedir.
Asayla, İçişleri Bakanlığı kararıyla 18 Ağustos 2009’da serbest bırakılır; ancak, hakkında verilen sınır dışı etme kararı iptal edilmez. Daha sonra, 25 Eylül 2009’da, mülteci statüsü için Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK)’ne başvurur. 22 Aralık 2009’da , “15 gün içerisinde ülkeden ayrılması; aksi halde sınır dışı edileceğine ilişkin karar” avukatına ulaşır.
Asalya, hakkında verilen sınır dışı etme işleminin iptali için açtığı davada, “hakkında mültecilik başvurusunun kabul ya da reddi ile ilgili karar verilmeden sınır dışı edilmesinin hukuka aykırı” olduğunu iddia eder.
Türkiye mahkum
Bu arada, 4 Ocak 2010’da, Asalya, mülteci statüsü kazanır. Davaya bakan Ankara İdare Mahkemesi, Asalya’nın “mültecilik başvurusu sonuçlanana kadar, sınır dışı etme işleminin bekletilmesine” karar verir.
Ama “insanca” bir yaşama ulaşmak, hâlâ olanaklı değildir. Çünkü Asayla, “Kumkapı Misafirhanesi”nde konuğumuzdur! Asayla, AİHM’ne bireysel başvuruda bulunur.
AİHM, daha önceki kararlarında olduğu gibi[6], bu kararında da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “özgürlük ve güvenlik hakkı”nı düzenleyen 5.maddesi ile “onur kırıcı ve kötü muamele”yi düzenleyen 3.maddesinin ihlâl edildiğine karar vererek, Türkiye’nin 9 bin 750 Euro manevi, 3 bin 400 Euro maddî tazminat ödemesine karar verir.
YUKK ne getiriyor?
AİHM’nin bu kararı, geçen hafta yürürlüğe giren ve daha “çok yeni” olduğu için bazı avukatlar tarafından bile bilinmeyen (!) Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK) öncesinde verilen bir karardır. YUKK, bu konuya ilişkin neler getirdi peki?
Türk Yabancılar Hukukunda “Yabancılar Hukuku Kodu” niteliğinde sayılabilecek olan ve yabancılara ilişkin hukuksal düzenlemelerimizi “yeni baştan” yazan, yabancıların hukukî durumu ve göç konularını Avrupa Birliği Müktesebatına uygun ve sistematik bir düzenlemeye kavuşturmayı amaçlayan YUKK’un, “giriş”[7], “oturma izni”, “sınır dışı etme” gibi[8] birçok alan hakkında getirdiği düzenek, başlı başına monografi konusu olacak niteliktedir.
Sınır dışı etme işlemi bakımından getirdiği kurallar da öyle…
Ama bu kuralların en dikkate değerlerinden biri de, ilgiliye kararın tebliğ edilmesini zorunlu kılmasıdır (m.53/2 ve 3)[9]. Böylelikle, ilgili, YUKK öncesi uygulamada olduğu gibi “karga tulumba” sınır dışı edilmekten kurtulabilecektir. Peki konukseverliğimizde değişen nedir?
''İdari gözetim''
YUKK’un çok ciddî hukuksal engeli ortadan kaldırmaya gücü yetmemiştir: “İdarî gözetim” kararı, hâlâ, yönetsel bir makam (Göç İdaresi Genel Müdürlüğü) tarafından verilmeye devam edilecektir. “İdarî Gözetim Kararı”nın Ceza, Anayasa, İnsan Hakları bakış açısıyla acilen değerlendirilmesi gereklidir.
Kuvvetler ayrılığının benimsendiği Anayasamıza göre, “Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır (m.9) ve “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse, insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz” (m.17/II).
YUKK öncesi ve sonrası dönemde, “misafirhane” olarak adlandırılan bu kurumlarda, (F) tipi cezaevlerinde bile mahkûm olanlara tanınan olanaklar ve yaşam biçimi mültecilere tanınmaz.
“İlgili”, yargısal bir makam tarafından değil; tamamen yönetsel bir makam tarafından[10] verilen bir kararla, ne kadar kalacağı belli olmayan; zaman zaman avukatıyla bile görüşme olanağından yoksun, insanî sağlık koşullarının olmadığı bu misafirhanelerde konaklar. Bu nedenle, “idarî gözetim kararı” mahkemelerce verilmek gerekir.
AİHM, Asayla kararında, Türkiye’nin, AİHS’nin “özgürlük ve güvenlik hakkı”nı düzenleyen 5. maddesine aykırı davrandığına karar vermiştir.
AİHM, Karimnia kararında, bu uygulamayı kanunîlik ilkesine aykırı bulmuştu. YUKK ile idarî gözetim kararı kanun güvencesine kavuştu.
Ama, Asayla kararında, AİHM, Karimnia kararından bir adım daha öteye giderek, sınır dışı etme kararının iptaline bakan Türk mahkemesi’nin “idari gözetim kararının kanunîliğini incelemediğine” de hükmetti. Türk Hukuk sisteminde mahkemelerce verilmesi gereken “idarî gözetim kararı”, hâlâ, yönetsel bir makam tarafından verilecektir.
Oysa, kanun koyucunun yapacağı bir değişiklikle bu sorunu çözebilirdik. Bu durumu AİHM kararından öğrenmez ve de tazminat ödemek zorunda kalmazdık! (NÖ/BA)
* Nimet Özbek, Yrd. Doç. Dr., Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Vatandaşlık ve Yabancılar hukuku öğretim üyesi
[1] Case of Asalya v. Turkey, Application No: 43875/09.
[2] Asayla’nın misafirhanede kaldığı süre boyunca aile hayatına müdahale edildiği ve bunun AİHS m.8’e aykırılık teşkil ettiği iddiası hakkında AİHM, Ankara İdare Mahkemesi’nin, “ilgili gerçek koşulların doğrulanması ve ulusal güvenliğin hakikaten tehlikede olup olmadığının değerlendirilmesi amacıyla gerçek bir soruşturma yaptığına dair delil bulunmadığını; davaya bakan mahkemenin özenli bir inceleme yapmak yerine yetkililerin iddialarını olduğu gibi kabul edildiğini; Asayla’nın sınır dışı edilmesinin kendisinin aile hayatına müdahale edip etmeyeceği ile bu tür bir müdahalenin ulusal güvenliğin korunmasındaki kamu menfaati ile başvuranın aile hayatının muhafaza etmesindeki menfaati arasındaki adil dengeyi sağlaması ya da bozması konularının değerlendirmediğini belirtmiştir” (p.80-81).
[3] AİHM, Asalya’nın Kumkapı Misafirhanesindeki gözaltı/tutukluluk koşullarının, masada uyumak ve bir yabancının yardımı olmaksızın tuvaleti kullanamaması gibi, insan onuruna aykırı olduğunu ve nispeten kısa bir süre (12 ve 18 Ağustos 2009 tarihleri arasında) için de olsa gözaltının/tutukluluğun keyfiliğinin manevi ızdırabını şiddetlendirdiğini tespit ederek AİHS m.3’e aykırı biçimde küçük düşürücü muameleye maruz kaldığına karar vermiştir (p.51-54).
[4] Ülkeyi Tehdit Eden Mülteci Asalya Değil, İnsan Hak Ve Hürriyetlerini Yok Sayan Anlayıştır (14 Ağustos 2009).
[5] Asalya, AİHS m.3’e dayanarak Kumkapı Misafirhanesi’ndeki gözaltı/tutukluluk koşulları bakımından, özellikle kendisi gibi tekerlekli sandalyeye bağlı kişiler yönünden yetersiz koşullar (asansör ve engelli tuvalet olmayışı) olduğu savındadır. Ayrıca, bu koşullar, AİHS m. 5/1, 5/4 ve 5/5’e aykırılık oluşturmaktadır. Son olarak, özellikle İsrail’de aranmış olduğu ve kendisi ve ailesi daha önce İsrail güçlerinin hedefi olduğu için İsrail’e ya da Gazze Şeridi’ne sınır dışı edilmesi halinde, ciddi bir kötü muamele ve/veya öldürülme riski altında olacağını iddia etmemektedir. O, yalnızca Gazze Şeridi’ne geri gönderilmesi halinde aynı tıbbi bakımı göremeyecek ve günlük ihtiyaçlarını gidermek için kendisine sürekli destek olan eşinden ayrı düşecektir. Üstelik ulusal düzeyde etkili bir başvuru yolu bulunmamaktadır. Bu durum, AİHS m.2, 3, 8 ve 13’e aykırıdır.
[6] AİHM’nin mütecilerin sınır dışı edilmeleriyle ilgili kararların ayrıntılı incelendiği bir çalışma için bkz. Ekşi, Nuray; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Abdolkhani ve Karaimnia- Mülteci ve Sığınması Hukuku Açısından Dğerlendirme, İstanbul 2010.
[7] YUKK’a göre yabancıların vize alma zorunluluğu ile ilgili ayrıntılı bir çalışma için bkz. Teksoy, Barış; “6548 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununa göre Yabancıların Vize Alma Zorunluluğu, AÜHFD, 2013, C.62, S.3, s.855-906.
[8] Sınır dışı etme konusunda YUKK ile Avrupa Birliği düzenlemelerinin karşılaştırıldığı ayrıntılı bir çalışma için bkz. Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısında ve Başlıca Avrupa Birliği Yabancıların Sınır Dışı Edilmelerine İlişkin Kurallar, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, 2012, Cilt: 11, No:2, s.53-74.
[9] Birlik vatandaşları ve onların aile üyelerinin AB üyesi devletlerde seyahat ve ikamet özgürlüğünü düzenleyen 2004/38 sayılı Direktifi uyarınca, hakkında ülkeden uzaklaştırılma kararı alınan kişiye bu karar tebliğ edilir ve tebligatta,bu kişinin ülkeyi terk etmesi için tanınan süre de belirtilir (m.30).
[10] Türk Hukukunda sınır dışı etme işlemi, tamamen yönetsel nitelikte bir işlemdir. Anayasa m.125/4’e göre, tüm yönetsel kararlarda olduğu gibi, yönetsel yargının denetimine tâbidir. Bu konuda bkz. Dardağan Kibar, Esra; “Türk İdari Yargısında Sınır dışı Etme Kararlarının Ele Alınması” (Position of Turkish Administrative Judiciary in the matter of Decisions of Expulsions , Actual Developments in the field of Law of Nationality, Immigration, Refugees and Aliens, Papers of International Symposium, 15-16 May 2009, Anadolu University, Eskişehir.