Ceza Hukukunda İki Adım Geri

Temel ceza kanunlarında değişiklik hazırlıkları yapıldığı basında yer aldı. Sadece Ceza Muhakemesi Kanununda değil, Türk Ceza Kanunda, Hukuk Muhakemeleri Kanununda, adli sicil mevzuatında da değişiklik hazırlıkları varmış! 11 Ekim 2016 tarihli Hürriyet gazetesinde yayımlanan ve başlığı “OHAL CMK’da” olan haberin içeriği ve başlığı günümüze ve gerçeklere çok uygun (Oya Armutçu haberi).  

Olağanüstü hal rejiminin gereklerine uygun olarak yapılması düşünülen bu değişiklikler, olağanüstü halin olağanlaştırılması adımlarından sadece birisidir.

Haberdeki, CMK’da yapılacak değişikliklerden sadece birisinden söz edelim…

Yürürlükteki Ceza Muhakemesi Kanununa göre bilgisayarlarda, bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma ile ilgili Madde 134 düzenlemesi en son 21.02.2014 kabul tarihli 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile yapılmıştı (6.3.2014 tarih 28933 Mükerrer Sayılı R.G).  

6526 sayılı Kanunla Ceza Muhakemesi Kanunun 134 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “soruşturmada,” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve” ibaresi eklenmiştir.

Değişiklikle bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirinin uygulanması için “somut delillere dayanma” koşulu ve maddenin önceki düzenlemesindeki “basit şüphe” yeterli görülürken “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının” aranması koşulu getirildi.

Dolayısıyla yürürlükteki düzenlemeye göre; bir suç soruşturması nedeniyle somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve “başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde” “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine” Cumhuriyet savcısının istemiyle ancak hâkim tarafından karar verilmesiyle mümkün olabilir (CMK Madde 134).

Demek ki; koşulların ilki somut delillere dayanan kuvvetli şüphenin varlığı, ikincisi bilgisayar kütüklerine el koyma veya arama yapılabilmesi için başka suretle delil elde edilmesinin mümkün olmamasıdır.

Bu iki halin varlığı halinde bile; bilgisayarlarda arama, kopyalama ve el koyma için ancak ve ancak “hâkim kararı” verilmesi kanunda emredici hüküm olarak düzenlenmiştir.

Hatta bu maddenin değişiklik gerekçesine göre “Bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma kararı veren hâkim, suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe oluşturan somut delilleri gerekçelendirmekle yükümlüdür”. Kanun, hâkim kararındaki gerekçede somut delillerin ne olduğunun gösterilmesi şartını arıyor.  

Hürriyet gazetesinin haberine göre CMK 134. Madde değiştirilecek…

Düşünülen değişikliğe göre bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma için artık “hâkim kararı” aranmayacak.

Yani yargı denetimi daha soruşturma evresinde denetim dışında bırakılıyor. Hâkim kararı olmadan bilgisayarlarda arama, kopyalama ve el koyma işlemine “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verilebilecek.

Yürürlükteki düzenlemeye göre savcının böyle bir yetkisi yoktu, ama anlaşılan artık olacak.

Dolayısıyla eğer değişiklik yapılırsa; soruşturmalarda “gecikmesinde sakınca bulunan hal” varlığı gerekçeleriyle savcılık kararı ile bilgisayarlarda arama yapılabilecek, kopyalama ve el koyma işlemini gerçekleştirilebilecek.

Yürürlükteki düzenlemede bilgisayarlara “el koyma” halinin bile koşulları var…

Eğer “bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi” veya “gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması” hallerinde, yani bu iki halin varlığı nedeniyle  “çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi” için bilgisayarla el konulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir (CMK Madde 134/2).

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. Düzenleme bu, ama anlaşılan değiştirecekler.

Ceza Muhakemesi Kanunun 134. Maddesinin (4) fıkrasının 2014 değişikliğinden önceki düzenlemesine göre bilgisayar ve kütüklerinden kopyalanan yedek kopyadan şüpheli veya vekilinin “istemesi halinde, bu” yedek kopyadan bir kopya verilmesi mümkündü.  Çünkü kolluk güçlerinin bilgisayardan aldığı yedek kopyanın bir yedek kopyası da şüpheli veya müdafi isterse veriliyordu. Şüphelinin veya avukatının yedek kopya istemesi sürekli tartışmalara ve yargı kararlarına neden oldu.

Bunun üzerine şüpheli veya vekili eğer talep ederse el konulan bilgisayarlardan yedeklenen bilgilerin bir kopyasının kendilerine verilmesi hakkındaki bu uygulama; 2014 yılında kabul edilen 6526 sayılı Kanun değişikliğiyle resen zorunlu hale getirilmiştir.

Maddenin; değişiklik gerekçesine göre; “Değişiklikle bu uygulamanın isteğe bağlılıktan çıkarılıp zorunlu hale getirilmesi öngörülmektedir. Düzenlemeyle, yedeklemesi yapılan sistemdeki verilerde değişiklik yapıldığı iddiasının gündeme gelmesi durumunda şüpheli veya vekiline verilen yedek ile ekleme yapıldığı iddia edilen kopya arasında karşılaştırma yapılabilmesi imkânı sağlanmaktadır” (TBMM. 6526 Sayılı Kanun Teklifi Gerekçesi. 6.2.2014 E.No. 2/1981).

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine mutlaka el koymak şart değildir. El koymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır (CMK Madde 134/5).

Bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde değişiklik yapıldığı iddialarının önüne geçebilmek amacıyla yapılan bu değişiklik uygulamada olumlu etkiler gösterdi

Bu düzenlemelerin 2014 yılından önceki uygulamalara ve meydana getirdiği mağduriyetlere, yaratılan hukuka aykırı delillerin hukuksuzluğuna ve kanunsuzluğuna bakılarak yapıldığı bilinmektedir. Bilgisayar ve gereçleri hakkındaki el koyma işlemleriyle ilgili aşamaların tutanakla tespiti, tutanakların imzalanması, alınan yedek kopyanın bir kopyasının şüpheli veya vekiline verilmesi ve en kısa sürede el konulan bilgisayar ve gereçlerinin iadesi hakkındaki düzenlemeler aslında uğranılan haksızlıkların yeniden yaşanmaması için kabul edilen önlemlerdir. Bu önlemlerden “gecikmesinde sakınca bulunan hal” diye vazgeçilmemelidir.

Dijital deliller artık çağımızın en önemli kanıtları arasındadır. O nedenle “delil olma” nitelikleri diğer delillere oranla yargının çok sıkı denetiminden geçmesi gerektiği herkesin ortak fikridir.   

Yapılması düşünülen değişiklikle bilgisayarlar ve kütüklerinde arama yapılması, kopyalama ve el koyma kararı için hâkim kararı aranmaksızın gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Savcılık kararı ile işlem yapılması yeterli sayılacak…

Bilgisayarlarda kopyalama işleminin uzun sürecek olması veya teknik zorluklar bulunması gibi yoruma açık tanımlarla bilgisayar ve kütüklerine el konulmasının daha kolay hale dönüştürüleceği anlaşılıyor.

Anlaşıldığı kadarıyla özellikle ceza kanunlarında birçok değişiklik kapıda bekliyor…

Temel ceza kanunlarında atılan ileri bir adımdan sonra, bu kez olağanüstü hal düzeninin olağanlaştırılması amacıyla iki adım geri atılarak adalete ve insan haklarına aykırı değişiklikler yapılması ceza hukukunu araç haline getirmekten başka işe yaramaz.

Tek bir işe yarar, düşman ceza hukukunun toplumda kökleşmesine hizmet eder. (Fİ/HK)