Başörtüsü İçin Anayasa Mahkemesine Yapılan Başvuru

Fikret İlkiz'in "Anayasa Mahkemesine Yapılan İptal İstekli Başvuru" yazısını iki bölüm olarak yayınlıyoruz. Yazının ilk kısmı için buraya tıklayınız.

Laik hukuk devleti olmak

Böyle bir durumun Cumhuriyetin "laik hukuk devleti olma" niteliğine de aykırı düşeceği ortada.

Laiklik, Atatürk ilke ve inkılaplarının en önemlisi. Anayasa Mahkemesinin E. 1989/1, K. 1989/12 sayı ve 7.3.1989 tarihli kararında "laiklik" ilkesi hakkında özetle şu temel değerlendirmeler yapılıyor:

"Laiklik, ortaçağ dogmatizmini yıkarak aklın öncülüğü, bilimin aydınlığıyla gelişen özgürlük ve demokrasi anlayışını, uluslaşmanın, bağımsızlığın, ulusal egemenliğin ve insanlık idealinin temeli kılan bir uygar yaşam biçimi. Çağdaş bilim, skolastik düşünce tarzının yıkılmasıyla doğdu ve gelişti. Laiklik, dar anlamda, devlet işleriyle din işlerinin birbirinden ayrılması olarak tanımlansa, değişik tanım ve yorumları yapılsa da, gerçekte toplumların düşünsel ve örgütsel evrimlerinin son aşaması olduğu görüşü, öğretide paylaşılıyor.

Laiklik; egemenliğe, demokrasiyle özgürlüğe ve bilgi bileşimine dayanan toplumsal bir atılım; siyasal, sosyal ve kültürel yaşamın çağdaş düzenleyicisi. Onurunu üstün tutarak bireye kişilik ve özgür düşünce olanaklarını veren, bu yolla siyaset-vicdan ayrımını gerekli kılarak vicdan ve dinsel inanç özgürlüğünü sağlayan ilke. Dinsel düşünce ve değerlendirmelerin geçerli olduğu, dine dayalı toplumlarda siyasal örgütlenme ve düzenlemeler dinsel nitelikli. Laik düzende din, siyasallaşmadan kurtarılır, yönetim aracı olmaktan çıkarılır, gerçek, saygın yerinde tutularak kişilerin vicdanlarına bırakılır. Böylece, siyasal yaşamın dayanağı bilim ve hukuk olur. Düşünce ve inanç alanlarının ayrılması dinin kutsallığına en uygun durum. Dünya işlevinin hukuksal, din işlerinin de kendi kurallarıyla yürütülmesi ilkesi, batı demokrasilerinin dayandığı temellerden birisi.

Laik anlayış, devletin, göreviyle ilgili düzenlemelerinin salt günlük yaşamla ilgili olmasını gerektirdiği gibi içeriklerinin de mutlaka dinsel doğrultuda olmasını gerektirmiyor. Dine uygunluğunun aranması zorunluluğu yok. Düzenlemenin kaynağı din değil. Din ve dünya işlerinin ayrılmasıyla vicdan, din ve ibadet özgürlükleri daha belirginleşiyor ve özgür biçimde korunmuş oluyor.

Türkiye’de laiklik ilkesinin uygulanması, rejimleri değişik kimi batılı ülkelerdeki laiklik uygulamalarından farklı. Laiklik ilkesinin, her ülkenin içinde bulunduğu koşullarla her dinin özelliklerinden esinlenmesi, bu koşullarla özellikler arasındaki uyum ya da uyumsuzlukların laiklik anlayışına yansıyarak değişik nitelikleri ve uygulamaları ortaya çıkarması doğal. Klasik anlamda, dinle devlet işlerinin birbirinden ayrılması tanımına karşın, İslam ve Hıristiyan dinlerinin özelliklerindeki ayrılıkları gereği, ülkemizde ve batı ülkelerinde oluşan durumlar ve ortaya çıkan sonuçlar da ayrı oldu. Dini ve din anlayışı tümüyle farklı bir ülkede laiklik uygulamasının, batıyla geniş ilişkiler içinde bulunulsa da batı ülkelerindeki gibi olması, laikliğin aynı anlam ve düzeyde benimsenmesi beklenemez. Bu durum, koşullar ve kurallar arasındaki ayrılığın olağan karşılanması gereken sonucu. Kaldı ki; aynı dini benimseyen batı ülkelerinde bile devletlerin laiklik anlayışı ayrılıklar gösteriyor. Laiklik kavramı, değişik ülkelerde ayrı ayrı yorumlandığı gibi, kimi dönemlerde, kimi kesimlerce da kendi anlayış ve siyasal tercihleri gereği değişik biçimde yorumlanabiliyor. Yalnızca felsefi ve ideolojik bir kavram olmayıp yasalarla yaşama geçirilerek hukuksal bir kurum niteliğini kazanan laiklik, uygulandığı ülkenin, dinsel, sosyal ve siyasal koşullarından etkileniyor, kendisi de onları etkiliyor. Türkiye için laiklik anlayışı tarihsel gelişimi nedeniyle özellik taşıyor, Anayasayla benimsenen yapısıyla, batıda ayrı biçimde ele alınsa da, özenle korunması zorunlu bir ilke olarak yaşatılıyor."

Anayasa Mahkemesinin 21.10.1971 günlü 53/76 sayılı; 3.7.1980 günlü, 19/48 sayılı; 25.10.1983 günlü, 2/2 sayılı ve 4.11.1986 günlü 11/26 sayılı kararlarında da laikliğin hukuksal, sosyal, siyasal tanımları yanında ulusal ve hukuksal değeri de geniş bir biçimde belirtilmiş, özenle korunması gereken anayasal ilke niteliği vurgulanmış, Türk Ulusunun yücelmesi bakımından Anayasada öngörülen kimi sınırlamaları zorunlu kılan bir neden, Anayasada benimsenmiş bütün temel ilkelere egemen bir düşünce olduğu yinelenerek ortaya konuluyor.

Anayasa değişikliği laik hukuk devleti ilkesine aykırı

Diğer yandan, 5735 sayılı kanunun 1 ve 2. maddelerinde yer alan düzenlemelerin dinsel gerekleri karşılamak amacıyla ve dinsel temellere dayalı olarak yapıldığı da görülüyor.

Halbuki laik ve demokratik bir hukuk devletinde, yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da ifade edildiği gibi, egemenlik ulustan kökenlendiği için hukuk düzeninin halkın iradesi doğrultusunda şekillendirilmesi, dinsel gereklere göre ve din kuralları temel alınarak hukuk düzeni oluşturulmaması, özgürlüklerin laikliğe aykırı bir anlayışla düzenlenmemesi gerekiyor.

Din kuralları temel alınarak ve din gereklerini karşılamak üzere yasa yapılması, "laik, demokratik hukuk devleti" anlayışına aykırı bir durum ve yönetimde dine üstünlük tanımak anlamına geliyor. Söz konusu 1 ve 2. maddelerdeki düzenlemelerin bu açından da Cumhuriyetin "laik, demokratik, hukuk devleti olma" niteliğine aykırı düştüğü söylenmeli.

Hukuk devleti adı verilen yönetim biçiminin gerçekleştirilmesinde temel unsurlardan birisi de kuvvetler ayrılığı. Söz konusu 1 ve 2 nci maddelerde yapılan düzenlemelerle, yukarıda açıklandığı gibi kıyafet serbestisi konusunda Anayasa Mahkemesinin verdiği kararları etkisiz kılmak ve Anayasa Mahkemesinin Anayasaya aykırı gördüğü bir hususu Anayasaya uygun hale getirebilmek için Anayasal dayanak hazırlamaya yönelinmiş olunması, yukarıda da açıklandığı gibi yasamanın yargı üzerinde üstünlük kazanması anlamına gelmekte ve Anayasanın Başlangıç kısmında tanımlanmış olan kuvvetler ayrılığı ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin yanı sıra Anayasanın 2. maddesinde ifade edilmiş olan "hukuk devleti" ilkesine de aykırı düşmekte.

Söz konusu düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesi gözardı edilerek yapılmış olması da yukarıda açıklandığı gibi "hukuk devleti" ilkesine aykırılık oluşturan bir başka husus.

5735 sayılı Kanunun 1 ve 2. maddelerinde getirilen dini amaçlı örtünmeyi de içerecek kıyafet serbestisinin, Cumhuriyetin Anayasanın 2. maddesinde belirtilen "sosyal devlet" niteliğiyle de bağdaşmadığı görülüyor. Çünkü yukarıda belirtildiği gibi, dini esaslı giysiler bağlamında ortaya çıkacak toplumsal ayrışma, kutuplaşma ve çatışmalar toplumsal huzuru bozacak ve sosyal devlet adı verilen yönetim biçiminin en önemli yapıcı unsuru olan sosyal birlik ve dayanışmayı ortadan kaldıracak.

Bütün bu açıklamalar, 5735 sayılı Kanunun 1 ve 2. maddelerinde yapılan düzenlemelerin Cumhuriyetin Anayasanın 2. maddesinde belirtilen "laik, demokratik, sosyal hukuk devleti" niteliklerine aykırı düştüklerini ve Anayasanın 4. maddesindeki yasağa karşın, Cumhuriyetin Anayasanın 2. maddesinde belirtilen ve yukarıda açıklanan niteliklerini değiştirdiklerini ortaya koyuyor.

Anayasa Mahkemesi, 5735 sayılı kanunun 1 ve 2. maddelerinin Anayasaya uygunluğunu inceleyebilir. Anayasanın 10 ve 42. maddelerini değiştiren hükümlerinin Cumhuriyetin Anayasanın 2. maddesinde belirtilen niteliklerini de değiştirip değiştirmediğini belirledikten sonra, değiştirdiğine karar vermesi halinde bu hükümleri Anayasanın 4. maddesindeki değiştirme yasağına aykırılık nedeniyle iptal edebilir.

Anayasa değişikliği yok hükmünde

Düşünülebilecek 2. seçenekse, Anayasa Mahkemesinin yasama organının yetkisiz olduğu bir alanda yaptığı düzenlemeler niteliğindeki 1 ve 2. maddelerin "yok hükmünde" olduklarına karar vermesi. Türk hukuku, yukarıda da belirtildiği gibi, "bir hukuki işlemin yokluğu" iddiasının her mahkemede öne sürülebileceğini ve "yokluk tespiti"nin istem üzerine veya resen her mahkeme tarafından yapılabileceğini; "yokluk tespiti" yetkisinin mahkemelerin herhangi bir yerde yazılı olması gerekmeyen "genel bir yetki ve görev"i olduğunu kabul ediyor.

Yukarıda söz konusu 1 ve 2. maddelerle yapılan düzenlemelerin, Anayasanın 4. maddesinde yasama organına vermediğini açıkça belirttiği yani Anayasadan kökenlenmeyen bir yetkinin Anayasanın 6. maddesine aykırı olarak kullanılması nedeniyle "yok hükmünde" oldukları ifade ediliyor.

Bu durum karşısında ve bu seçenek çerçevesinde; iptal davası açan Milletvekillerinin görüşüne göre; 5735 sayılı "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 1 ve 2. maddelerinin, Anayasanın 4. maddesinin vermediği bir yetkinin kullanılması yoluyla Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen Cumhuriyetin niteliklerini, Anayasanın 10 ve 42. maddelerine yaptıkları eklemelerle dolaylı bir biçimde değiştirdikleri ve bu durumun Anayasanın 4. maddesinde belirtilen değiştirme yasağına aykırı olduğu görüşündeler.

Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasanın 4. maddesinin yasakladığı bir alanda, Anayasanın vermediği bir yasama yetkisinin kullanılması suretiyle yapılan bu Anayasa değişikliklerinin yok hükmünde olduğuna karar vermesi gerekir. Anayasa Mahkemesi böyle bir karar verebilir. Aksi takdirde bir diğer seçenek Anayasada değişiklik yapan Kanunun 1 ve 2. maddelerinin iptal edilmesi gerekiyor.

Anayasa değişikliğinin yürürlüğü durdurulmalı

Ancak Anayasa Mahkemesi tarafından iptal talebi karara bağlanana ve Anayasa Mahkemesinin kararı yürürlüğe girinceye kadar geçecek süre içinde bu Anayasa değişikliklerinin yürürlükte kalması, Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliklerini yitirmesine, başkalaşmasına yol açacak; bu değişikliklere dayalı olarak bir takım kanunların yapılmasına imkan tanıyacak.

Bu süre içerisinde türban ve benzeri dini inançlı giysiler hızla kamu hizmetlerinden veya yükseköğrenim hakkından yararlananlar arasında yayılarak, kamu yönetimine taşınacak; dini amaçlı giysi eksenindeki toplumsal bölünme, ayrımcılık, kutuplaşma, etki ve baskı süreçlerinin kontrol edilemeyecek boyutlara ulaşması söz konusu olabilecek. Bu durumunsa kamu düzenini, toplum huzur ve beraberliğini giderilmesi mümkün olmayacak ölçülerde zedeleyeceği ortada.

Anayasa değişikliği yürürlüğe girmeden önce getirilen düzenlemelerin toplumda türban taraftarı ve aleyhtarı ayrışmasına, tepkilere ve buna bağlı gösterilere neden olduğu biliniyor.

Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden hemen sonra Yükseköğretim Kurumu (YÖK) Başkanının üniversitelere, türbanlıların alınacağına ilişkin olarak gönderdiği yazıya, pek çok üniversite rektörünün türbanın serbest bırakılması için yeni bir düzenleme yapılmasını gerekli bularak uymaması sonucunda ortaya çıkan karmaşa; türbanlılarla türbana hayır diyen öğrencilerin ve türbanlıları dersliklere almayan üniversite yöneticilerinin arasında şimdiden kendisini gösteren ve giderek yaygınlaşan gerginlikler de yukarıda ifade edilen endişelerin yersiz olmadığını kanıtlıyor.

Anayasa değişiklikleri gündeme girdikten sonra, tesettürlü olmayan kadınlara yönelik olarak yurdun çeşitli yörelerinde görülen saldırılar da, geleceğe yönelik endişeler bakımından, görmezden gelinemeyecek kadar önemli ve tehlikeli gelişmeler.

Sonuç

Sonuç olarak;  09.02.2008 tarih ve 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 ve 2. maddelerinin "yok hükmünde" olduklarına veya iptallerine karar verilmesi ve dava sonuçlanıncaya kadar sonradan giderilemeyecek böylesi zarar ve tehlikelerin önlenmesi için, yürürlüklerinin durdurulması isteniyor. (Fİ/GG)