Başörtüsü İçin Anayasa Mahkemesine Yapılan Başvuru

Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) Ankara Milletvekili Hakkı Süha Okay ve CHP  İzmir Milletvekili Kemal Anadol'la birlikte CHP ve Demokratik Sol Parti'den (DSP) 111 milletvekili 26.02.2008 tarihinde Anayasa Mahkemesine iptal davası açtı.

113  Milletvekili; 23.02.2008 günlü, 26796 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 09.02.2008 kabul tarihli 5735 sayılı "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 1. ve 2. maddelerinin iptalini veya "yok hükmünde" olduklarına karar verilmesini ve dava sonuçlanıncaya kadar da değişiklik kanununun yürürlülüğünün durdurulmasını talep ediyorlar.

İptali veya yok hükmünde olduklarına karar verilmesi istenen, 5735 sayılı Anayasa’da değişiklik yapan Kanun’un 1 ve 2. maddeleri şöyle:

• Madde 1 - 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına "bütün işlemlerinde" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında" ibaresi eklenmiştir.
• Madde 2 - Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 42. maddesine altıncı fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir:
  "Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir."

İptal talebinin gerekçesini şöyle özetlemek mümkün:

113 Milletvekilinin başvuru gerekçesine göre; 5735 sayılı "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 1 ve 2. maddelerinin, Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen Cumhuriyetin niteliklerini, Anayasanın 10 ve 42. maddelerine yaptıkları eklemelerle dolaylı bir biçimde değiştirmiştir. Bu değişiklik Anayasanın 4. maddesinde belirtilen değiştirme yasağına aykırı.

Anayasanın 4. maddesinin yasakladığı bir alanda, Anayasanın vermediği bir yasama yetkisinin kullanılması suretiyle yapılan bu Anayasa değişikliklerinin "yok hükmünde" olduğuna veya Anayasa Mahkemesi bu değişikliğin iptaline karar vermeli.

Sınırsız ve koşulsuz kıyafet serbestisi Anayasaya uygun mu?

Anayasa Mahkemesine yapılan iptal başvurusunun gerekçeleri neler?

Bu gerekçelerin satırbaşlarını aşağıdaki gibi özetleyebiliriz:

Anayasada değişiklik yapan kanuni düzenlemede yer alan "kamu hizmetinden yararlanılmasında" aranan ölçüt, hem hizmet alan hem de hizmet veren konumundaki kimseler için bir belirsizlik ve eşitsizlik yaratacak. Bu durumda, kamu hizmeti alanla verenin ayırımını kim yapacak? Bu düzenlemeden yararlanılarak türban, dini kıyafet ve simgeler dahil her türlü kıyafet ilköğretimden yükseköğretime, öğretim hizmetlerinden yararlanma bağlamında herhangi bir engelle karşılaşmadan yayılabilecek.

5735 sayılı Kanunun 2. maddesindeyse, kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimsenin yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemeyeceği bildirilmekle, yükseköğretim kurumlarında dini amaçlı örtünme nedeniyle öğrenim hakkından yararlanmanın engellenmesinin de önüne geçiliyor.

Bunun da, yasayla açıkça yasaklanmadıkça yükseköğretimde kıyafetin, (türban, dini amaçlı örtünme, dini ve siyasi üniforma dahil) serbest bırakıldığı; yükseköğrenim hakkını kullananlara bu kıyafetleri taşımaktan dolayı yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrumiyet sonucunu doğuracak bir yaptırım getirilemeyeceği ve uygulanamayacağı anlamına geldiğinden kuşku yok.

Halbuki dini amaçlı kıyafetlerin serbest bırakılması, Anayasa Mahkemesince E.1989/1, K.1989/12 tarih ve 07.03.1989 tarihli kararla Anayasaya aykırı bulundu. Anayasa Mahkemesinin E.1990/36, K.1991/8 sayı ve 09.04.1991 tarihli kararı da aynı yönde.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Danıştay ve Anayasa Mahkemesinin kararları dikkate alınmadan yapılan 5735 sayılı Kanunla getirilmiş olan kıyafet serbestisi Anayasanın laiklik ilkesiyle örtünme arasında kurulmuş olan ilişkiyi temelsiz kılıyor ve Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli anılan kararlarını etkisiz bırakmaya yönelik.

Yapılan değişiklik başta laiklik ilkesi olmak üzere, Anayasamızın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel nitelikleriyle bağdaşmaz. Böyle bir serbestiyi tanımak için Anayasanın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişiklikler, Cumhuriyetimizin, Anayasamızın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştirmek anlamını taşır. Bu durum Anayasamızın 4. maddesinde ifade edilen değiştirilemezlik ilkesine aykırı düşer.

Çünkü, 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 4. maddesinde, "Anayasanın 1. maddesinde Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hükümle, 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez" hükmüne göre; bu ilkeleri değiştirmeyi öngören veya Anayasanın diğer maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak değiştirme amacı güden herhangi bir kanun teklif edilemez  ve kabul olunamaz.

Anayasa bu konuda yasama organına yetki vermiyor. Anayasanın 6. maddesindeyse, hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz ve bu nedenle Anayasanın 4. maddesindeki yasağa aykırı olarak çıkarılmış bulunan bir kanunun Anayasanın mevcut hükümlerinde en küçük bir etki ve değişme yapması veya yeni bir Anayasa kuralı koyması mümkün değil.

Anayasa değişikliğiyle getirilen, böylesi sınırsız ve koşulsuz bir kıyafet serbestisi, toplumsal huzuru ve ulusal dayanışmayı zedelemesi hatta giderek ortadan kaldırması kaçınılmaz.

Çünkü dini örtünme amaçlı kıyafetlerin giyilmesinin sınırsız, koşulsuz serbest bırakılması halinde, bu tür kıyafetlerin giyilmesi, kamu yönetiminde ve toplumsal yaşamda ayırımcılığı davet edebilecek; bu tür kıyafetleri giyenlerin giymemeyi tercih edenlere yönelik bir etkileme, baskı, dayatma ve tehdit unsuru haline gelebilecek; örtünen– örtünmeyen, inançlı–inançsız, Müslüman olan–olmayan şeklinde din eksenli ayrışmalar, kutuplaşmalar ve bunlara bağlı olarak kamu düzenini ve huzurunu tehdit edecek gerginlikler ve çatışmalar ortaya çıkabilecek.

AİHM Kararları incelendiğinde "eşitlik ilkesi"nin vurgulandığı görülüyor. Ancak, siyasi iktidarın çözüm olarak ortaya koyduğu Anayasa değişikliği, "eşitliğe" değil "eşitsizliğe" hizmet ediyor. Bireysel anlamdaki eşitlik ilkesi, kolektif anlamdaki cemaatçiliğe indirgeniyor.

Anayasa Mahkemesinin E.1989/1, K.1989/12 sayı ve 7.3.1989 tarihli ve E.1990/36, K.1991/8 sayı ve 09.04.1991 tarihli kararlarına bakıldığında, böyle bir kıyafet serbestisi Cumhuriyetin "demokratik, lâik, sosyal, hukuk devleti" niteliğiyle bağdaşmaz.

Karara göre: "Ulusal egemenlik, demokratik yapının temeli. Demokratik düzense, dinsel gerekleri egemen kılmaya çalışan, şeriat düzeninin karşıtı. Dinsel gereklere yönetimle ağırlık veren bir düzenleme demokratik olamaz. Demokratik devlet, ancak laik devlettir. Dinsel gerekli düzenlemeler dinsel çabaları, zorlamaları, bunlar da dinsel ayrılıkları getirir. Sonuçta demokrasinin özgürlükçü, çoğulcu, hoşgörücü niteliği kalmaz."

Anayasa Mahkemesinin bu belirtilen ve diğer bazı kararında da ifade edildiği gibi, demokratik bir hukuk devletinin gerçekleştirilebilmesi için gereken unsurların en önde gelenlerinden birisi, kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması. Bu yapılırken de, özgürlükleri yıkmak için özgürlüklerden yararlanılmasına imkan tanınmaması ve özgürlüklerin, başkalarının özgürlüklerinden yararlanmalarını engelleyecek biçimde kullanılmasına izin verilmemesi, öncelikle gözetilmesi gereken hususlar.

Halbuki 5735 sayılı Kanunun dini gerekleri karşılamak amacıyla düzenlenen 1 ve 2. maddelerinde getirilen ve dini amaçlı örtünmeyi de kapsayan kıyafet özgürlüğü, dini simge niteliğindeki kıyafetler aracılığıyla kişilerin, farklı dinî yaklaşımları olanları denetim ve baskı altına almalarına imkan hazırlayarak, çağdaş bir demokrasinin en temel özelliği olan çoğulculuğa ve hoşgörüye bir tehdit oluşturacak; kişilerin kıyafet özgürlüğünü başkalarının din ve vicdan özgürlüğünü zedeleyecek biçimde kullanmalarına yol açabilecek. Bu da Cumhuriyetin "demokratik" olmak niteliğiyle bağdaşmayacak bir durum.

Çünkü "hukuk devleti" adı verilen yönetim biçiminin gerçekleştirilmesinde gerekli unsurların en başında da "kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması" geliyor. Din ve vicdan özgürlüğünü herkes için karşılıklı olarak yeterince güvence altına alamamış olan bir düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle bağdaşması da olanaksız. (Fİ/GG)

* Fikret İlkiz'in "Anayasa Mahkemesine Yapılan İptal İstekli Başvuru" yazısını iki bölüm olarak yayınlıyoruz. Yazının 2. bölümü için buraya tıklayınız.