Arama Kararı Ve Yüksek Yargı

Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı Meclis gündeminde. Kavgalar çıkıyor ama olsun, yüksek yargı bu tasarıya olumlu bakıyor. Yüksek dereceli hâkimlerin bu tavrından ve suskunluğundan anlaşılan odur ki; kendileri hakkındaki kanunlar, torba tasarılar hakkında kamuoyu ile paylaşabilecekleri bir görüşe sahip değiller… Sadece Adalet Bakanlığı’nın hazırladığı ve Bakanlar Kurulu’nda benimsenerek Meclis’e sevk edilen tasarı onlar için olumludur ve iyidir.

Artık ne görüşleri var kamuoyu ile paylaşabilecekleri ne de tek tük dışında konuşulacak kararları... Kararlarıyla konuşmaktan da vazgeçmiş görünüyorlar.

Arada bir “hukuk” ve “kanun” ve “temel insan hakları” adına çıkan kararlardan birisi Yargıtay 18. Ceza Dairesine ait. Herkesin gündüz vakti fenerle adliye “sarayları” yerine sokakta hukuk aradığı bir zamanda “arama” nedir ve ne zaman yapılabilir konusu…

Arama; suç delillerinin elde edilmesi için yapılan araştırma işlemidir.   

Amacına göre iki farklı kategoride düşünülebilir. İlki, suçların önlenmesine yönelik yapılan ve suç şüphesi altında olmayan kişilerle ilgili olan önleme aramasıdır. Ceza muhakemesinin amacına erişilmesi amacıyla suç delillerinin elde edilmesi ya da suç işlediğinden şüphelenilen kişinin ya da üçüncü bir kişinin planlı bir şekilde aranması ile ilgili adli aramadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında (Esas No.2013/9-841  Karar No.2014/513 25.11.2014 Tarih ) önleme aramasına ilişkin olarak bazı ilkeleri tespit etmişti. Önleme araması özelliği gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır. Makul bir neden olmadığı halde belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösteren ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır. Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra CMK kuralları uygulanması gerekir. (YCGK 25.11.2014 tarih 2014/8-166 Esas, 2014/ 514 Karar)  

CMK'nın 116. maddesinde, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona
ait diğer yerlerde arama yapılabileceği, 119. maddesinde ise, hâkim kararı üzerine veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına
ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama
yapabileceği, ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın,
hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri
ile yapılabilir.

Hukuk devleti olmanın gereğine göre adli aramaya karar verme yetkisi hâkime aittir. Hâkim arama işleminin hem kanuna hem de amacına uygunluğunu gözeterek karar vermelidir. Delillerin karartılması endişesi, şüpheli ya da sanığın kaçma tehlikesi varsa ve eğer arama işlemi derhal yapılmadığında sonradan yapılması imkânsız veya anlamsız hale gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı kabul edilmelidir (Kazaker, Gözde. Ceza Hukuku Dergisi Yıl.10. Sayı 27-Nisan 2015. sy.145).    

Hâkimin verdiği “arama kararı” olmadan arama yapılır ve suç delili elde edilirse ne olur?

Yanıtını Yargıtay 18. Ceza Dairesi şöyle veriyor: "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı CMK'nın 217/2. maddesinde, "yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki düzenlemeyle delillerin doğruluğu, haklılığı ve hakkaniyete uygunluğunun sağlaması amaçlanarak, ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hükme esas alınmayacağı belirtilmiş, "Hukuka kesin aykırılık halleri" başlıklı CMK’nın 289/1-i maddesinde ise, "hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" hali kesin hukuka aykırılık kabul edilerek temyiz yasa yolunda bozma sebebi sayılmıştır.

Bu açıklamalar dikkate alınarak somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Ahlak Kumar ve Büro Amirliğine kimliği belirsiz bir kadın tarafından, suça konu yerde fuhuş yaptırıldığı yönünde gelen bir ihbar üzerine, kolluk görevlilerinin arama kararı olmaksızın müşteri kılığında ihbarda belirtilen konutta sanıkla fuhuş pazarlığı yaparak sanık ve suç delillerini tespit ettikleri somut olayda, bir suç işlendiği haberini alan kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet Savcısına bildirerek şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerekirken, yukarıda belirtilen yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde, arama kararı olmaksızın sanığın konutunda yapılan aramanın hukuka aykırı olacağı, hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delillerinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş yasak delil niteliğinde bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesini” bozma nedeni olarak görmüştür (Yargıtay 18 Ceza Dairesi 2015/23749 Esas, 2016/3955 Karar ve 02.03.2016 Tarih).

Yargıtay 18. Ceza Dairesi kararı çok net…Açık olarakceza muhakemesi kurallarına ve kanuna uygun olarak hâkimden “arama kararı” alınmadan arama yapılamaz. Eğer yapılırsa aramada elde edilen ‘suç delili’ni hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş yasak delil olarak kabul ediyor ve verilecek hükme esas alınamayacağını içtihat eyliyor…

İçtihatlara rağmen “arama kararı” verecek hâkim yerine, arama kararı vermeye yetkili vali, kolluk amiri, komutan gibi “yargı”ya müdahil olacak “kamu görevlileri” sayısını artırmakla “hukuk” yaratılmaz, çiğnenir. Artık hâkim yerine “arama” kararı verebilmeye yetkili “kamu görevlileri” her şeyi “gecikmesinde sakınca bulunan hal” olarak görecektir. Cezasızlığın hâkim olduğu zihniyete uygun hukukla, demokratik hukuk düzeni korunamaz, çöker…   

Örneğin İç Güvenlik Yasası olarak Kanunla yapılan değişikliklere uygun olarak Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (29.04.2016 tarihli 29698 sayılı R.G) yürürlüğe girdi. “Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri” başlıklı27. maddesine göre; kolluk amirinin yazılı emriyle ve acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere; sözlü emriyle de kolluk kuvvetleri arama yapabilir. Kolluk amirinin bu kararı 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Sözlü emir, arama için yeterli artık… Bir yanda içtihatlar, bir yanda sözlü “emirle” aramalar…

Bir diğer örnek “Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” ileTSK ve kamu görevlilerine yasal korunma zırhı getirmek için İl İdaresi Kanunu Madde 11 değiştirilecek. Kolluk kuvvetleriyle TSK müştereken yapacakları operasyonlarda gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; güvenlik kuvvetlerinin elinden kaçmakta olan kişiler izlenirken girdikleri konuta, işyerine veya kamuya açık olmayan kapalı alanlar ile bunların eklentilerine, can veya mal güvenliğinin sağlanması ya da kişinin yakalanması amacına münhasır olmaküzere, yetkili birlik komutanının yazılı emri ile konuta girilebilecek.

Birkaç vicdan sahibi hâkim ve hukukçu dışında kimse son zamanlarda kanunlarda ve tasarılarla getirilen “değişikliklere” ses çıkarmıyor.

Bir beklenti ile değil ama Yüksek Yargı sessiz, suskun ve kendi halinde durgun…

Demokratik hukuk devletinin korunması adına hiç olmazsa kanunlara uyulması için Yargıtay kararları verilirken; insan haklarının kanunlarla tepelenmeye çalışıldığı bir yargı düzeni “hukuka uygun” olabilir mi? İçtihatlara rağmen hukuka aykırılık, kanun olur mu? 

Ses çıkmayınca, kabuller çoğalınca, makamlar ve yerler ısındıkça galiba Yargıda hasat, en yüksek derecelilerden ve yükseklerden başlanarak gerçekleştirilecek! (Fİ/EKN)