Anayasa Mahkemesi'nin 'Soy' ile İmtihanı

Anayasa Mahkemesi (AYM) iki hafta önce 'Favlus Ay isimli Süryani bir vatandaşın, anadilinde bir soyadı (Bartuma) almasını yasaklayan yasa hükmünü' inceledi ve bu hükmü, anayasaya uygun buldu. Bu, Anayasa Mahkemesinin 'soyadı' konusunda verdiği ikinci tartışmalı karar. Hatırlanacak olursa Mahkeme 'kadınlara, evli olduğu erkeğin soyadını taşımak zorunluluğu yükleyen yasa hükmünü' de anayasaya uygun bulunmuştu (*).

'Soyadı' başlığı altında birleşen bu iki karar, aslında farklı bağlamları varmış gibi görünse de, sosyolojik olarak hâkim kimliğin hukuksal olarak tescilinden ibarettir. Yani bu kararlardan, mesela şu mesajı almak garipsenmez: Kadın, erkeğe,  etnik azınlık, çoğunluğa tabidir.

AYM'nin verdiği bu karar, farklı boyutlarla ele alınmaya müsait görünüyor. Ancak dağıtmamak adına şimdilik hukuk ve etnik bağlamla sınırlı bir incelemeyle yetinebiliriz.

Soru: Türk, Kimdir?

Türkiye'de azınlık hakları meselesinin bağrında yatan bu soruya Anayasa'nın 66. maddesi yanıt veriyor: "Türk Devletine vatandaşlık bağıyla bağlı olan herkes, Türktür."

Bilindiği gibi bu maddeye yönelik farklı kesimlerden itirazlar yükselmiş, ancak tartışmanın doruk noktası, 2004'te vatandaşlık için 'Türk' yerine 'Türkiyeli' kavramını öneren Azınlık Hakları Raporu'nun yayımlanması ve hocalarımız Baskın Oran ve İbrahim Kaboğlu'nun yargılanmaları olmuştu. Hal böyleyken o meşhur raporu hatırlamakta yarar var. Rapor konuşuyor:

"Bir millet olarak Türklerden söz ederken, "Türk" teriminin aynı zamanda bir etnik (hatta dinsel) grup anlamına geldiği görülmemektedir (...) Osmanlı İmparatorluğunda üst kimlik 'Osmanlı' iken, Türkiye Cumhuriyeti'nde 'Türk' olarak belirlenmiştir. Bu üst kimlik, vatandaşı ırk ve hatta dinle tanımlama eğilimindedir. 'Türk' sayılabilmek için ayrıca 'Müslüman' olmak gerektiği, gayrimüslim yurttaşlarımıza 'Türk' değil, 'Vatandaş' denmesinden bellidir. Türkiye'de hiç kimse, örneğin bir Rum veya Musevi yurttaştan söz ettiği zaman 'Türk' dememektedir, çünkü Müslüman olmayan bir yurttaştan söz edilmektedir."

Yine hatırlanacak olursa o dönemde, bu tespitlerin geçersiz olduğu, 'Türk' kelimesinin asla etnik anlam taşımadığı, Türkiye'deki bütün yurttaşların hangi dili kullanıyor, hangi dine inanıyor, hangi etnik kökenden geliyor olursa olsun vatandaşlık bakımından 'Türk' olduğu ve aralarında herhangi bir ayırımcılık yapılmadığı iddia edilmişti. Geçen haftaki AYM kararı ne yazık ki bunun böyle olmadığının çelişkili biçimde kabulüdür.

Yasa ve AYM konuşuyor:

"Soyadı Kanunu madde 3: Rütbe ve memuriyet, aşiret ve yabancı ırk ve millet isimleriyle umumi edeplere uygun olmayan veya iğrenç ve gülünç olan soyadları kullanılamaz."

"Soyadının, bir kimsenin kimliğini belirleme işlevi yanında ailesini ve soyunu belirleme, kişiyi başka ailelerin bireylerinden ayırt etme ya da kişinin hangi kökene, topluluğa veya ulusa ait olduğunu belirleme işlevi de bulunmaktadır. Bu işlevleri nedeniyle yasakoyucu (...), ulusal birliğin sağlanması, dil ve dil kimliğinin korunması gibi sebeplerle soyadı kullanımını yasal düzenlemelerle kural altına almaktadır (...) Kural, yeni alınacak soyadını yabancı ırk ve millet ismi olarak almak isteyen herkese ayrım gözetmeksizin uygulanmaktadır."

Yani esasen dava konusu olay, 'Bartuma' soy isminin, 'yabancı' sayılıp sayılmayacağı veya daha özel olarak Anadolu coğrafyasında çok uzun zamandan bu yana yaşayan bir etnik kimlik olarak Süryaniliğin 'Türk' kavramı içinde görülüp görülmediği noktasında düğümleniyor. AYM'nin ise bu düğümü, Türk kavramını etnik Türklerle sınırlı olduğu, Süryaniliğin ve ona dair unsurların Anayasadaki 'Türk' kavramının içinde yer almadığı biçiminde bir yorumla 'körleştiriyor.' Yani Süryaniler, yine yeniden 'yerli yabancı' sayılıyor.

Gözden Kaçanlar ve Karşı Oylar

Anılan paradoksa rağmen, karara sekiz üyenin karşı oy yazmış olması, ehveni şer sayılabilir. Örneğin "Dil, din, etnik ve ırk farklılıkları millet olmaya engel değildir. "Yabancı ırk ve millet isimleriyle" ibaresindeki "yabancı" kelimesi Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları arasında çoğunluğu oluşturanlardan farklı etnik ve/veya dini topluluklara mensup olanları ima edecek şekilde anlaşılmamalıdır." şeklindeki karşı görüşler, ne olursa olsun teselli edici nitelikte.

Diğer taraftan karar, uluslararası hukuk bakımından da eleştiriye açık durumda. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (AİHM); insanların soyadlarını, onların özel hayatlarına ve aile yaşamlarına saygı hakkının bir parçası olarak kabul eder. Bu konuda devletlerin bu hakların sınırlanabilmesi konusunda takdir yetkisi olduğu kabul edilse de, İnsan Hakları Sözleşmesi asgari bir standarttır ve Sözleşme'ye taraf devletler, bu hakkı geliştirmekle yükümlüdür.

Ayrıca kararda Süryanilerin, bir insan hakları metni olarak Lozan Antlaşması bakımından 'azınlık grubu' niteliğinde olduğu dikkate alınmamış, Birleşmiş Milletler (BM) Çocuk Hakları Sözleşmesi Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Avrupa Güvenlik ve İŞbirliği Teşkilatı (AGİT) Oslo Tesviyeleri, Ulusal Azınlıkların Korunması için Çerçeve Sözleşme gibi metinlerde kişilerin ve azınlıkların isim haklarının açıkça güvence altında olduğu göz ardı edilmiştir.

Diğer taraftan karar gerekçesinde, meselenin eşitlik ilkesi bakımından da tartışıldığı görülüyor. Ancak AYM'ye göre 'Türkler', kendi dillerinde bir soyadı alabilirler. 'Türklük' dışında bir etnik kimliğe sahip vatandaşlar ise mensup oldukları kimliğin parçası olan bir soyadını alamazlar. Bu tespitin kendisi eşitsizlik yarattığı açık... Bu bakımdan BM Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşmesi'ne aykırılık söz konusu.

Son olarak kişilerin soyadları, Anayasa'nın "kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı hakkı" bünyesindedir. Anayasa'da ise bu hakka yönelik anılan şekilde bir sınırlama öngörülmemiştir.

Hal böyleyken anılan kararının özgürlükçü, insan haklarını geliştirici bir nitelik taşıdığı söylenemez. Dahası bu karar, AYM'lerden beklenen çatışmaları uyumlaştırma işlevine de son derece 'yabancıdır'.

Sonuç itibariyle bu kararla beraber Türkiye'nin 'normali' ve 'hâkimi' tekrar tespit edilmiş, mevcut sorun derinleştirilerek yeniden üretilmiştir.

* Bu yazı yazıldıktan sonra Ankara 11. Aile Mahkemesi'nin AYM'den daha ileri bir kararla evli kadınların tek başına bekârlık soyadını kullanabileceğine karar verdiğini öğrendik. Bkz. 17.07.2011 tarihli Radikal. Yerel mahkemelerin cesareti umut verici. (TŞ/ŞA)

* Tolga Şirin, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde Anayasa Hukuku Anabilim Dalı öğretim görevlisi