"Yargı Sadece AKP'nin Meselesi Değil...

15 günlük Express'in yeni sayısı bayilerde. Derginin bu sayısında "Pasif Devrim" başlıklı kitabında İslamcılık ve liberalizm üzerinden farklı bir AKP değerlen Cihan Tuğal'la yapılan söyleşinin yanı sıra "Roman açılımı", Hasankeyf, sağlıkta dönüşüm gibi güncel politik meseleleri ele alan yazılar var.

Dergiden Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi İlker Kılıç'la son anayasa değişikliği tasarısı üzerine İrfan Aktan'ın yaptığı söyleşiyi aktarıyoruz. Express 5 TL.

Bu aşkı biliyoruz, 24 Ocak'la 12 Eylül nikahlanınca '82 Anayasası doğmuştu. 24 Ocak kararlarının mimarı, Erbakan'ın milletvekili adayı, liberallerin baştacı, AKP'nin seçim afişlerinde selefi ilan ettiği Özal, 12 Eyül'ün koyduğu siyasî yasakların sürmesi için referanduma gitmişti. Bu arada birkaç sivilleşme makyajı yapmayı da ihmal etmemiş ve demokrasi şampiyonu kesilmişti. Gelenek devam ediyor, AKP 12 Eylül Anayasası'mn özüne dokunmuyor -geçici 15. madde gibi CHP'nin restini görme babındaki jestler bir yana-, Kemalist bir mantıkla neoliberal politikaların üstyapısını restore ediyor, siyasî iktidarı kamu denetiminden muaf kılıyor. Ve bunu, Özal misali, sivilleşme diye pazarlıyor, cemaatler ve liberaller tarafından da alkışlanıyor. Kemalist mantıkla neoliberalizmin bu aşkı elbette resmiyete dökülmüyor, "seviyeli bir beraberlik" olarak yaşanıyor. Bazı seviyelerde mutlak uyum, bazı seviyelerde iktidar aşkı kavgası olarak. Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi İlker Kılıç'a bağlanıyoruz.

Anayasa değişikliği paketinde neden en çok HSYK ve Anayasa Mahkemesinin yetkileri tartışılıyor?

İlker Kılıç: Çünkü taslak daha ziyade bunlara odaklanıyor. Yargı Bonapartiz-mini törpülenmeye çalışılıyor. Yargı Bonapartizminden kastınız ne? Yargı, bazı durumlarda, sınıflara karşı daha bağımsız davranabiliyor. Özelleştirmeler, ulaşım zamları ve en son 4/C konusunda yargının oluşturduğu engel buna örnek. Türkiye kapitalist düzene tepeden inme bir devrimle geçti ve tepeden devrim bürokrasiyi, devleti ön plana çıkardı. Cumhuriyet/in ilk dönemlerinde, "devrimleri" gerçekleştirecek bir burjuvazi olmadığından bu görevi bürokrasi üstlenmişti. Süreci baştan almayalım, ama özetleyecek olursak, zamanla oluşan burjuvazinin bürokrasiyi bir engel olarak görmeye başladığını söylemek gerekiyor. Anayasa Mahkemesi'nin yetkilerini sınırlandırma çalışmaları bunun uzantısı. AKP'nin maksadı sivil bir anayasa olsaydı, sadece Anayasa Mahkemesi, HSYK ve YAŞ'a odaklanmazdı. Elbette bu yapıların yarattığı sorunlar var. Ancak yine de Anayasa Mahkemesi'nin pek çok anlamda yürütmenin freni işlevi gördüğünü unutmamak lâzım. Mesela, "yap-işlet-devret" kanunu çerçevesindeki birçok özelleştirme Anayasa Mahkemesi ve Danıştay'dan döndü.

Taslakta yargının özelleştirmelerle ilgili yetkisi sınırlandırılıyor mu?

Teklif metninin 125. maddesinde kimsenin dikkat etmediği bir cümle var: "Yargı yetkisi hiçbir suretle yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz." "Yerindelik" kavramını şöyle açıklamaya çalışayım, diyelim bir havaalanı yapacaksınız, yargı "havaalanını buraya değil, şuraya yap" diyemez. Ancak, açık takdir hatası varsa, o zaman denetleyebilir. Bu taslağa göre o yetki kaldırılıyor. Aynı şekilde, özelleştirmelerin iptaline Danıştay veya idarî mahkemeler karar veriyor. Taslak bu yetkiyi törpülüyor.

Bugüne kadar yargı  özelleştirmelerin önüne ne kadar geçebiliyordu ki?

Doğru, çünkü bu konuda Anayasa ve Danıştay kanununda değişiklikler yapıldı. Danıştay'ın yetkisi imtiyaz sözleşmelerinde smırlandınlmaya çalışıldı. Anayasa'da öngörülen değişiklikle bu konudaki sınırlama daha da artırılmaya çalışılıyor. Yerindelik meselesini biraz daha deşelim isterseniz. Diyelim ki, çok küçük bir derenin önüne dev bir baraj inşaatı yapıldı. Danıştay normalde bunun denetimini yapabilmeli. Yerindelik politik veya teknik kararlara ilişkindir, hukukî kararlara değil. Fakat küçük bir derenin önüne baraj yapılmasını hukuk denetleyebilmen. Oysa, "yargı yetkisi idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimiyle sınırlı olup hiçbir suretle yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz" denerek hukukun yürütmenin teknik ve politik kararlarını denetlemesinin önüne geçiliyor. Baraj örneğinde olduğu gibi, kamu yararından uzak bir projeye yargının müdahil olması zorlaşacak.

Aslında, ilk sorumuz şu olacaktı: Demokratik, sivil bir anayasanın kriteri nedir?

Sivil bir anayasanın sivil toplumun, derneklerin, sendikaların, bireyin gücünü artırması gerekir. Aksi halde, yani idarenin yetkisini artırıyorsa, o anayasa sivil ve demokratik olamaz. Tasarının sivil anayasa öngördüğünü savunan hukukçulara ne diyorsunuz? Tek örnek yeter: Cumhurbaşkanı'nm yaptığı işlemler neden yargı denetiminin dışında tutuluyor? Anayasa Mahkemesi ve HSYK üyelerinin seçimine ilişkin maddelerde cumhurbaşkanının yetkileri artırılıyor. Elbette HSYK ve YAŞ kararlarına yargı yolu kısmen açılıyor, ama sivil bir anayasanın tek kriteri bu değil ki. Sivil ve demokratik bir anayasa konusunda en büyük tartışma cumhurbaşkanınm tek başına yaptığı işlemler bağlammda yapıhr. Liberal kalemler bu konuda tartışmaya girmeyerek liberalliklerinin sınırını ortaya koyuyor.

Fakat, HSYK ve Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde TBMM'ye de yetki veriliyor...

Bunun hukuk düzenine katkı  sağlayıp sağlamayacağı tartışmalıdır. Sayıştay üyelerini ve başkanım TBMM seçiyor. Peki, Sayıştay'ın yolsuzluklara müdahale yetkisi var mı? Yok. Şunu unutmayalım: Esas mesele kanunlar ve Anayasa değil, işleyiş biçimidir. Türkiye'nin temel sorunu budur. Demokratik bir anayasayla da yolsuzlukların, çarpıklıkların önünü alamayabilirsiniz. Türkiye'deki sorunlar üstyapıların, yani Anayasa Mahkemesi, HSYK gibi kurumların yapısından kaynaklanmıyor. Aynı hukuk sistemiyle sosyalist bir rejimi de kapitalist bir rejimi de idare edebilirsiniz. Doğruluk ve yanlışlık hukuk metinleriyle çözümlenemez. Metinlerin yorumlanması hep konjonktüre göre değişir. Yeni bir anayasanın demokratikleşme konusunda bir hükmü yok mu? Haşim Kılıç da söyledi, sadece anayasayı değiştirerek sorunları çözemezsiniz. Türkiye'de sorun sosyolojiktir. Sorunu hukukla çözmeye çalışırsanız, ıskalarsınız. Kemalizm eleştirilerinde hep üst kurumlara, toplum mühendisliğine değinilir. Bugün yapılan da Kemalist mantığın uzantısı, çünkü sorunun kaynağı olarak üst kurumlar görülüyor ve orada düzenlemelere gidiliyor.

Türkiye'de, hukuk sisteminin devletin resmî ideolojisinin savunuculuğunu yaptığı, dolayısıyla bireyin hak ve özgürlüklerinden ziyade devlet bekasını temel aldığı söylenir...

Böyle bir yapı gerçekten var mı?

Yok mu?

Hakim mülakatına katılan yedi üyeden beşi idareden. Mesleğe girişte idarenin bu kadar baskın rolü varken, hakimlerin idareye "rağmen" iktidarından bahsedebilir miyiz? Şu anki HSYK'nm başındaki Ertosun'u idare atamadı mı? Yeni taslağa göre, Anayasa Mahkemesi'ne iki "sıradan" vatandaş üye atanabilecek. Peki, neden mesela sendikalar veya sivil toplum örgütleri üye gösteremiyor? O iki sıradan vatandaş üyeyi de yine cumhurbaşkanı seçip atamayacak mı? Bu mudur demokrasi? Ayrıca, o iki vatandaş için getirilen tek kriter 45 yaşın üzerinde olması. Cumhurbaşkanı neye göre eleme yapacak? Demokrasiyi sadece seçime indirgerseniz, sınırlarını çok daraltırsınız.

Taslakta kamu denetçiliğiyle ilgili düzenlemede "TBMM başkanına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler" deniyor. Bunu nasıl değerlendiriyorsunuz?

Bakın, TBMM İnsan Hakları  Komisyonu var mesela. Ama bu komisyon insan hakları konusunda herhangi bir işleve sahip değil. Kamu Denetçiliği Kurumunun sadece idarenin işleyişiyle sınırlı tutulması dışında, kamu baş denetçisinin de TBMM'de gizli oyla dört yıl için seçilmesi öngörülüyor. Dolayısıyla, parlamentoda çoğunluğu olan parti bu denetçiyi seçecek. Dönüp dolaşıp seçim meselesine geliyoruz. Eğer kamu denetçisi, mecliste çoğunluğu olan parti tarafından seçilecekse, burada demokratik işleyişten söz edilemez.

Sizce yeni anayasa taslağının barındırdığı temel kusur ne?

İçerik bir yana, biçimi tartışamadık. Yeni bir anayasanm yapılabilmesi için bütün demokratik tartışma kanallarının açılması gerekir. Hükümetin, tıpkı bir zamanlar ordunun yaptığı gibi, halkın kafasına bir anayasa metni vurması kabul edilemez. Siyasî partilere paket için üç günlük süre verdi hükümet. Böyle bir şey olabilir mi? Aslma bakarsanız, pakette her ne kadar tartışmaya, itiraza ve kabule değer hususlar bulunsa da, topyekûn bir metin olarak baktığınızda, ciddi yenilik olmadığı görülür. 10. maddedeki değişikliğin hiçbir anlamı yok mesela.

Ne diyor 10. madde?

Şimdiki anayasada varolan "kadınlar ve çocuklar eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür" cümlesine sadece şu eklenmiş: "Bu maksatla alınacak tedbirler eşitliğe aykırı olarak yorumlanamaz". Zaten Türkiye anayasasının aykırı olamayacağı uluslararası sözleşmeler var. Bu cümleyi eklemenin bir anlamı yok. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAVV) zaten bu hükmü zorunlu kılıyor.

Ciddi bir değişiklik getirmiyorsa, hükümet neden bu anayasal düzenlemelere ihtiyaç duydu?

Anayasa Mahkemesi ve HSYK konusunda önemli düzenlemeler var aslında. Ama bundan ziyade, yürütmenin güçlendirilmesi çalışmasının bir uzantısı bu düzenleme. Aslında, 12 Eylül mantığı. '61 Anayasası sendikaları, sivil toplum örgütlerini, bireyin hak ve özgürlüklerini güçlendirirken, '82 Anayasası yürütmeyi güçlendirdi. AKP'nin anayasa paketi bu açıdan '61'in çok gerisinde, '82'nin de yanındadır. Bu haliyle anayasa paketi bireyin hak ve özgürlüklerini geliştirmez, sivilleşmeyi artırmaz. Ama üstyapıya ilişkin, yani Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında ve içtihatlarında, HSYK'nm kararlarında değişiklik yaratabilir. Tekrar vurgulayayım; AKP'nin anayasa paketindeki esas mesele, Anayasa Mahkemesi ve HSYK'yla ilgili düzenlemeler değil, yürütmenin güçlendirilmesi.

Yürütmenin, yani halkın oyuyla seçilen temsilcilerin yetki alanının artırılmasının sivilleşme göstergesi olduğuna katılmıyor musunuz?

Sivilleşme, devlete ve bizzat yürütmeye karşı tanımlanır. Sivil toplumun, demokratik kitle örgütlerinin, sivil toplum örgütlerinin etki alanının devlete karşı artırılmasıyla tanımlanır. Hükümetin yetkisini artırmak dünyanın neresinde sivilleşme olarak tanımlanabilir ki! Kuvvetler ayrılığı ilkesi hukuk kuramında nereye dayanıyor? Kuvvetler ayrılığı modern anlamda Montesquieu'ye dayanır. Kuvvetler ayrılığı denge-fren mekanizması yoluyla insanların hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ilke edinilmiştir. Dikkat ederseniz, AKP'nin tasarısını övenler, çoğunlukla 1924 anayasasını beğenirler. 1924'te denge-fren mekanizması yoktur, esas yetki parlamentodadır. Fakat parlamento çoğunluğu aynı zamanda hükümetin gücüdür. Bunun demokratlığı da tartışmalıdır.

Karşı tez ise şu: Hükümeti hükümet yapan halk oyudur. Yurttaşlar bir sonraki seçimde hükümeti devirebilir...

Bu tez sandık demokrasisiyle sınırlı. Önemli olan, mevcut hükümetin yanlışlarının bir sonraki seçimde cezalandırılması değil, yürütmenin aynı esnada de-etlenebilmesidir. Ayrıca, cumhurbaşkanının kararlarma bu taslakta da hâlâ yargı yolu kapalı. Marx'in sandık demokrasisini eleştirdiği güzel sözü vardır: "Halk, sesini oy sandıklarıyla duyuruyor. Tıpkı Zekeriya peygamberin tanrısının kuru kemiklere ruh üfleyip canlandırması gibi"... O canlanma da mülî egemenliktir güya. Halk seçim zamanında kuru sandıklara oy atar, oradan çıkan karara da millî irade denir! Oysa, kaderimi beş yılda bir yapılan seçimlerle değil, her an belirleyebilme kapasitemin artırılması gerekiyor ki, o sistem demokratik olsun. Televizyonda kanal seçebilmeye demokrasi demek, liberal demokrasinin anlayışıdır. Bakın, '61 Anayasası'nda üniversiteler Anayasa Mahkemesi'ne iptal davası açabiliyordu. Şimdiki taslak bunun yanından bile geçmiyor.

Kuvvetler ayrılığı ilkesine dönelim; yürütme, yasamayı oluşturan Meclis'te çoğunluğu oluşturan parti veya partilerden oluşuyor. Burada kuvvetler ayrılığı ne kadar mümkün?

Can Yücel söylüyor, "Türkiye'de kuvvetlerin ayrılığı Hava Kuvvetleri, Kara Kuvvetleri ve Deniz Kuvvetleri şeklindedir". İşaret ettiğiniz sorunun temelini Siyasî Partiler Kanunu oluşturuyor. Kesinlikle barajın düşürülmesi gerekiyor. Aksi halde, bu sorunun önüne geçemezsiniz. Ne var ki, Erdoğan barajı düşürmek gibi bir niyetleri olmadığını açıkça ifade etti. Oysa, demokratik bir anayasa için temsil sorununun ortadan kaldırılması gerekiyor. Fransız devrim bildirgelerinde "bir anayasa kuvvetler ayrımını içermiyorsa, ona anayasa denmez" deniyor. Şu anda yapılmak istenen ise kuvvetler ayrılığını yürütme ve parlamento çoğunluğu lehine kısıtlamak, dolayısıyla denetim mekanizmalarını zayıflatmak.

Anayasa Mahkemesi'nin yetkilerinin kısıtlanmasının altında, mahkemenin verdiği parti kapatma kararları yatıyor. Anayasa Mahkemesi'nin demokratik kararlar veren bir kurum olduğu da söylenemez...

Bunu doğuran Anayasa Mahkemesi'nin yapısı değil ki. Ayrıca, bir anayasa yapıyorsanız, neden sadece belli sorunlara odaklanıyorsunuz? Neden bir uzlaşma zemini yakalamaya çabalamıyorsunuz? Türkiye'nin tek sorunu parti kapatmaları mı? Seçim barajına ne diyeceksiniz?

Mevcut toplumsal, sınıfsal ve siyasal durumda uzlaşma zemini nasıl yaratabilir? Her kesimin çıkarları ve talepleri farklıyken mutabakat nasıl sağlanabilir? Örneğin, Kürtlerin taleplerine Türkiye'deki milliyetçileri nasıl ikna edeceksiniz? Ya da tam tersi...

Onu çözmenin yolu hukuk metinlerinden geçmez. Bu sorunları hukuk yoluyla çözmeye çalışırsanız, yargımn baskısı ön plana çıkar. O zaman da "yargı iktidarı var" diye bas bas bağırırsınız. Bütün siyasî hesaplaşmalar, toplumsal sorunlar yargıda çözülmeye çalışıldığı için mevcut durum bizi çıkmaza sokuyor. Bunun sebebi hakimlerin iktidarı değil. Toplumsal sorunları siyasî ve sosyolojik sorunlar olarak kavrarsanız ve çözümünü o alanlarda sağlarsanız, yargı bu kadar erk sahibi olmaz. Bugün TMK mağduru çocuklar gündemde. Daha önce DGM hükümleri vardı, ama çocuklar bu kadar yaygın olarak hapse girmiyordu. Demek ki burada yargısal değil, siyasal sorunlar var. Siyasal sorunlar yargıya taşındığında, sorunun kaynağı yargıymış gibi algılanıyor. Ayrıca unutmayalım ki, çocukların yargılanmasına neden olan TMK'yı bu hükümet yeniden düzenledi. Hukukta yorum çok önemlidir. Yorumsa konjonktüre göre şekillenir.

Diğer yandan, orman vasfını  yitiren arazilerin satışıyla ilgili düzenleme yapılması da gündemde...

Yapılması gereken, orman vasfını yitirmiş alanların tekrar ağaçlandırılmasını sağlamak. Bir ormanı vasıfsız kılmak çok kolay; çakarsınız kibriti bitirirsiniz... Yargıdaki Bonapartizmden söz ederken yargının sınıflara mesafeli yaklaşma ihtimalini anlatmıştım. 12 Eylül darbesi ne getirmişti; neo-liberal politikaları. Onun hukukî zemini de '82 anayasası ve 24 Ocak kararlarıyla oluşturulmuştu. AKP'nin anayasa paketi adeta bunun bir devamını teşkil ediyor. Yürütmenin güçlendirilmek istenmesinin altmda bu anlayış yanyor; çünkü yargı neo-liberal politikaların görece gerisinde kaldı. Hâlâ sınıf çıkarlarından bağımsız bir rol oynayabiliyor. İşte bu engeli kaldırmak istiyorlar. Bu sadece bir AKP projesi değil, genel olarak burjuvazinin tasarısıdır. Parlamento çoğunluğu kimin çıkarlarını temsil ediyor? HSYK'ya veya Anayasa Mahkemesi'ne atama yapacak olan yürütmenin politikalarına bakın, yanıt ortada. Aynı şekilde cumhurbaşkanı kimin çıkarlarına daha fazla uyum sağlıyor? Yargıyı da bu sürece uyumlu hale getirmek istiyorlar.

Yargının zaman zaman egemen sınıfın çıkarlarına aykırı karar aldığını  söylüyorsunuz ama, aynı yargı devletin bekası adına yıllardır çeşitli kararlar veriyor. Yakın zamanda AKP'ye verilen ceza, DTP'nin kapatılması vakalarına ne diyeceksiniz?

Doğru ve yanlış kavramları  egemen söyleme göre şekillenir. AKP ve DTP hakkında hazırlanan iddianamelere ve kararlara bakalım. DTP iddianamesiyle AKP'ninki aynı mantıkla değerlendiril-seydi, DTP kapatılmazdı veya AKP de kapatılırdı. DTP kapatılınca AKP'ye yakın olanlar dediler ki "Anayasa Mahkemesi hukukî bir karar vermiştir". AKP hakkındaki kapatma davası için ne dediler? "Siyasî bir karar"... Neye göre siyasî, kime göre hukukî? Leyla Zana DTP üyesi olmadığı halde, kapatmaya gerekçe gösteriliyor. Hatta kamuoyunda tartışma olunca, Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararında Leyla Zana'yla ilgili kısmı bold'layarak yayınladı. Oysa Anayasa Mahkemesi kamuoyuyla konuşmaz, karar verir. Dolayısıyla, hem Anayasa Mahkemesi'nin kararlarını eleştirmeye hem de DTP'nin kapatılması kararma "hukukîdir" diyen AKP'lileri eleştirmeye hakkımız var. DTP konusunda Anayasa Mahkemesi'nin yanında olanlar, Anayasa Mahkemesi'yle ilgili düzenlemeyi ne kadar sağlıklı yapabilirler? Anayasa Mahkemesi'nin yasamanın çıkarttığı kanunları denetleyebilmesi itibariyle olmazsa olmaz bir mekanizma olduğunu tartışmıyoruz. Zaten Anayasa Mahkemesi fikri de liberal düşüncenin bir ürünü. Oysa, bugün bazı liberaller Anayasa Mahkemesi'nin tamamen kapatılmasını istiyor, ikinci Dünya Savaşı'ndan sonra, sadece ceza kanunlarıyla sistem aleyhine işlenen hareketlerin önüne geçilemeyeceğini görüp parti kapatmayı "militan demokrasi" fikriyle ortaya çıkaran da liberal düşüncedir. "Devlet piyasadan elini çeksin" diyen liberaller şimdi, "devlet kriz anlarında ekonomiye karışır" diyor. Anayasa Mahkemesi'yle ilgili fikirleri de bunun gibi, tamamen konjonktürel.

Anayasa Mahkemesi raportörü Osman Can Adalet Bakanı'mn HSYK'da yer almasının güvence olduğunu söylüyor...

Ama o bile "bugünkü  koşullarda bir güvence" olduğu için böyle diyor. Adalet Bakanı'nın HSYK'da olması güvence değil, risktir. Hükümet mensubunun bulunmasıyla HSYK'nın demokratikleşmesi sağlanamaz.

Nasıl sağlanır peki?

Demokratik mekanizmaların artırılması ve HSYK'mn kendine özgü bir sekreteryasının oluşturulması bunun yolunu açabilir.

Tasarıdaki "idarî  eylem ve işlemler odak olmada kriter olarak gözetilemez" düzenlemesi ne anlama geliyor?

Tüzükler, yönetmelikler, genelgeler düzenleyici işlemlerdir. Trafik polisinin ceza kesmesi de idarî bir işlemdir. Yargıtay hakim ve savcüannm dinlenmesini gerekçe göstererek Yargıtay Başsavcısı'nın AKP aleyhine kapatma davası  açacağı söylentileri var. Hükümet bu kaygıyla o cümleyi anayasa metnine koymuş olabilir; güncel bir kaygıdır. Ama tasarı bu haliyle geçerse, çok daha vahim sonuçlara yol açabilir. Diyelim ki bir hükümet bir tehcir kararı aldı ve bir etnik grubu sınır dışı etti. Böyle faşist bir hükümetin partisi kapatılmaz mı? Avrupa'da da bir sürü faşist parti kapatıldı ve AİHM bu kararları destekledi. Ya da diyelim bir yönetmelik çıkarıldı ve kadınların topuklarına kadar uzun olmayan eteklerle okula gitmeleri yasaklandı. Bu idarî işlemi yapan siyasî parti hakkında kapatma davası açılamayacak, çünkü AKP'nin yeni anayasa paketine göre idarî işlemler, partinin kapatılması için kriter olmayacak.

Siyasî partiler hakkında kapatma davası açılmasının TBMM'de kurulacak bir komisyonun iznine bağlanmasını nasıl değerlendiriyorsunuz?

Bir kere, komisyona sadece Meclis'te grubu olan partilerden beşer üye katılabilecek. Parlamento dışında veya grubu olmayan siyasî partiler bu konuda karar veremeyecek. Fakat şimdiki meclis aritmetiğine bakınca, kapatma davası karşısında AKP, beşe bölünüp ayrı partiler adı altında gruplar oluşturur ve o komisyonda çoğunluğu sağlarsa, kapatmayı engelleyebilir. Ayrıca, oylama gizli yapılacak. Oysa kamuoyu, kimin, kim hakkında ne karara vardığını bilme hakkına sahip olmalı. Bazıları bu anayasa taslağına karşı çıkanları demokrasiye karşı çıkmakla yaftalıyor. Biraz vicdanı olan kimse böyle bir çıkarsamada bulunmaz. Aynı zamanda, bu taslağın demokrasi getirmekten uzak olduğu da kabul edilir. Memurlara toplu sözleşme hakkı veriliyor, grev hakkı tanınmıyor. Sendikayı derneklerden ayıran, grev ve toplu sözleşme hakkıdır. Anayasanm 13. maddesi, hakkın özüne dokunulamayacağını söyler, grev hakkı vermeyerek hakkın özünü vermemiş olursunuz. Taslağa göre, toplu sözleşmeden uzlaşma çıkmazsa, uzlaştırma komisyonuna gidiliyor. Uzlaştırma komisyonunun hükümleri ise kesindir. Taslakta "haklar" halihazırda zaten var. Sadece, bu haklar kullanılamıyor.

Taslakla ilgili bir yazınızda Carl Schmitt'i referans alanlara şu hatırlatmayı yapıyorsunuz: "Referans aldıkları Schmitt, yargının pasif bir süje olduğunu, o nedenle bir iktidar odağı olamayacağını söylüyordu..."

Carl Schmitt iktidar heveslisi bir adamdır, eğer o bile yargının bir iktidar odağı olamayacağmı söylüyorsa, buna dikkat etmek lâzım. Evet, yargı pasif bir süjedir, çünkü dava açtığınız zaman yargı işlemeye başlar. Yargınm bu pozisyonu istisnaî durumlarda değişir. Yargı sisteminde hakimlere nazaran aktif olan kişi savcıdır. Türkiye'de bir yargı iktidarından söz edilecekse, o da savcıların iktidarıdır. Getirilecek bazı düzenlemelerle savcüann şimdiki kadar rahat hareket etmeleri engellenebilir. Peki yeni düzenlemeyle bu yapılıyor mu? Hayır. Ceza Usûl Kanunu'ndaki ilgili maddeler doğru düzgün uygulandığında bu sorun da çözülür. Fakat HSYK'da yapdması düşünülen düzenleme bu sonucu getirmez, çünkü sadece üye yapısına odaklanıyor. Dikkat ederseniz, anayasa paketini kimi alkışlıyor, kimi de tümden reddediyor. Oysa meseleye daha baştan yanlış dahil olunuyor. Demokratik bir anayasa, doğru düzgün bir kamusal tartışmayla te-mellendirilir. O yüzden sözünü ettiğiniz yazımda Habermas'm "argümantasyon teorisi"nden bahsettim. Habermas, baştan doğru veya yanlışın olmayacağını, bunun iletişim sürecinden sonra ortaya çıkabileceğini söyler. Dolayısıyla, belli bir iletişim sürecinden çıkmayan doğru veya yanlışlar, gerçek doğru ve yanlış değildir. Demokratlık, istemediği fikirleri de duymaya tahammül etmektir. Dikkatinizi çekeyim, yargı sadece AKP'nin meselesi değil. Yürütmenin gücünü artırmak isteyen, esas olarak neo-liberal politika anlayışıdır. O yüzden 12 Eylül anayasasındaki mantık yeni pakette de korunuyor.

148. madde Anayasa Mahkemesi'ne bireysel şikâyetin yolunu açıyor...

Düzenlemeye göre, şikâyet konusunun hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsammda olması, hem anayasal hak ve özgürlüklerden biri olması, hem de ihlâlin kamu gücü tarafmdan yapılmış olması gerekiyor. Oysa, bir hak kamu gücü tarafından ihlâl edilmese de devletin pozitif sorumluluğu vardır. Diyelim, Güneydoğu'da bir köy basıldı, insanlar öldürüldü. Onları devlet veya devletin paramiliter güçleri değil de PKK öldürmüş olsa bile devlet yaşam hakkı kullanımını sağlamadığı  için objektif sorumludur. Taslakta "kamu gücü" vurgusu yapılması, devletin bu objektif sorumluluğundan kaçması anlamı taşır.

Yürürlükteki anayasada bu konuda nasıl bir hüküm var?

Herhangi bir hüküm yok. O nedenle bu öneri bir ilerleme olarak görülebilir. Ama yapılan sınırlandırma bu hakkı kullanmayı engelliyor. Aynı zamanda, AIHM başvurularının önüne bir engel daha konmuş oluyor. Bu Anayasa Taslağı 12 Eylül anlayışının bir devamı. Sadece cumhurbaşkanının yetkisinin artırüması nedeniyle yürütme güçlendirilmiyor, ayrıca yürütme ve idarenin yargı yoluyla denetiminde yetkili Danıştay'ın Anayasa Mahkemesi ve HSYK'daki etkisinin azaltılmasıyla; Anayasa'nın 125. maddesinde yapılan "yerindelik denetimi" üzerindeki kuvvetli vurgu; siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin maddede yer alan "idarî işlem ve eylemler" ile hükümetin bağının koparılması yönündeki hükümle de 12 Eylül anlayışı, neo-liberal devlet ve ekonomi anlayışı devam ettiriliyor.

Geçici 15. madde kaldırılarak darbecilere yargı yolu açılıyor, zihniyet devam etmiş olsa böyle bir değişiklik düşünülür müydü?

15. maddenin kaldırılması darbecilere iyi bir mesaj olur elbette. Değişiklik yasalaşsa bile zaman aşımı gibi unsurlardan ötürü darbecileri hapiste görmek pek mümkün olmayacak, ama eğer yanılyorsam bile hapiste gördüklerimiz belki de şu sözü dillendireceklerdir: "Biz içerdeyiz, fikrimiz iktidarda".

Bu meclisin anayasa yapamayacağı söyleniyor. Buna dayanak olarak da yüzde 10 barajı ve dolayısıyla temsiliyet sorunu gösteriliyor. Anayasa değişikliği referanduma götürülürse, temsil sorunu aşılmış olmaz mı?

Meşruiyetin tek yolu seçim değildir, "evet" ve "hayır'Ta meşruiyet sağlanamaz. Meşruiyetin kriteri hak ve özgürlüklerin korunması veya artırılmasıdır.

Ama buna halk karar vermiş olacak...

Halk faşizme karar verdiğinde meşru mu diyeceğiz? İsviçre'de minare yasağı halk oyuyla alındı. Meşru mu diyeceğiz? Sadece sandıktan çıkana meşru denirse, kimsenin özgürlüğü kalmaz. Hitler de halk oyuyla gelmişti. Pakette, son madde olarak "halkoyuna sunulması halinde tümüyle oylanır" deniyor; diyelim ki 10. maddedeki değişikliği istiyorum da 53. maddeyi istemiyorum. Ne olacak?

Toplumsal mutabakatın ölçütü nedir?

Bu siyaset biliminin tartışma konusudur. Toplumsal mutabakatı baskıyla da sağlayabilirsiniz, demokratik tartışma kanallarını açarak da. Hukuk metinleri değildir toplumsal mutabakatı sağlayan. Tersine, toplumsal mutabakatın hukuk metinlerini belirlemesi lâzım. İdeal bir mutabakat yoktur; sadece insanların susması vardır. Ashnda, Habermas'ın fikrinin altında da bu vardır. Bunu insanların hak ve özgürlüklerini genişleterek veya daraltarak yapmamn yolları var. Toplumsal mutabakat herkesin aynı düşünmesini değil, insanların birbirinin haklarına tahammülünü gerektirir. Bu ise anayasa metinleriyle yapılamaz. Tartışarak, konuşarak yapılabilir. AKP'nin paketi insanların hak ve özgürlüklerini genişletme fikrinden de mutabakat sağlama amacından da uzak.(İA/EÜ)