Uzman Görüş ve Eleştirilerine Dikkat
Bilindiği gibi, 22 Nisan 1926 tarihinde kabul edilen Borçlar Kanunu, 542. maddesinde belirtildiği üzere Medeni Kanun ile birlikte 4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Medeni Kanunun tamamlayısı olduğu kabul edilen Borçlar Kanunu (md. 544), "Kişiler, Aile, Miras ve Eşya Hukuku"kitapları ardından adeta Medeni Kanunun beşinci kitabı olarak görülmüştür.
Adalet Bakanlığınca Ocak 2005'de açıklanan Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'nın 647. maddesinde "Bu Kanun, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun Beşinci Kitabı olup, onun tamamlayıcısıdır" denilmiştir.
Ancak, "Türk Medeni Kanunu'nun tamamlayıcısı" ibaresi yerinde olmakla birlikte "Beşinci Kitabı" olduğu ibaresinin kanun yapma tekniği açısından doğru olmaması gerektiği görüşümü belirtmek isterim.
Kanunun dilinde yenilik
650 madde olarak düzenlenen Tasarıyla Borçlar Kanun'un dilinde değişiklik yapılmış, örneğin akit yerine sözleşme; icap = öneri; hata = yanılma; hile = aldatma; ikrah = korkutma; tecdit = yenileme ve ıztırar hali yerine zorunluluk hali kullanılmıştır. Ancak, dili arılaştırma çabası, örneğin "icazet = onam"; "temerrüt = direnim"; "cezai şart = sözleşme cezası"nda olduğu gibi bazı terimlerin anlaşılamaz veya tam anlamını yansıtamaz hale gelmesine yol açmamalıdır. Kaldı ki, feragat, tasarruf, halefiyet, rücu, def'i, mahsup gibi kavramlar karşılığı bulunamadığı için aynen korunmuştur.
Esasa ilişkin değişiklikler ve yenilikler
Tasarıda, yürürlükteki Borçlar Kanunu'nun bazı maddeleri günün ihtiyaçlarına uygun değiştirilirken, bazı konularda yeni kurum ve sözleşme tiplerine yer verilmiştir.
Yeni hükümlerden birkaç örnek:
* Tasarının 7.maddesinde "ısmarlanmış bir şeyin gönderilmesinin öneri (icap) sayılmayacağı", bu nedenle de geri göndermek ve saklamak yükümlüğünün doğmayacağı kabul edilmiştir. Böylece posta kutusunda veya kapısının önünde herhangi bir paket veya taşınır eşya bulan kişilerin, bunları geri göndermemesi, saklamaması hatta kullanması nedeniyle, taraflar arasında örtülü (zımni) irade açıklaması sonucunda bir sözleşme ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.
* Tasarının 14. maddesinin 2. fıkrasında, iletişim teknolojisinde ortaya çıkan yeni gelişmeler gözönünde tutularak, teyit edilmiş faks ve teleks ile (5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'na uygun) güvenli elektronik imzayla gönderilip saklanabilen metinler eklenerek 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 13. maddesinde yer alan hükmün kapsamı genişletilmiştir.
* Tasarının 15. maddesinde "güvenli elektronik imzanın da el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını" doğuracağı hükmüne yer verilmiştir.
Tasarının Kira Sözleşmesi bölümüne, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer almayan yeni hükümler eklenmiştir; örneğin: bilgi verme borcu (md. 306); üçüncü kişinin sınırlı ayni hak sahibi olması (md. 316); kiracı tarafından yenilik ve değişiklik yapılması (md. 326); kira sözleşmesinin fesih şekli (md. 354) hükümleri.
* Tasarının yeni hükümlerinden biri olan 355. maddede de Aile Konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda kiracının, eşinin açık rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemeyeceği kabul edilmiştir. Bu kural, Medeni Kanunun 194. maddesi ile uyum sağlamak amacıyla getirilmiştir.
* Tasarının 453 - 465. maddelerinde uygulamada sıkça karşılaşılaşılan "Pazarlamacılık Sözleşmesi"ne; 466 - 474. maddelerinde "Evde Hizmet Sözleşmesi"ne yer verilmiştir.
Türk Borçlar Kanunu'nun, AB'den müzakere tarihi almak uğruna Medeni Kanun ve Ceza Kanunu'nun hızla çıkarılmasındaki yanlışa düşülmeden, ilgili kurum ve uzmanların görüş ve eleştirilerinin dikkate alınarak çıkarılması umuduyla.
* Av. Nazan MOROĞLU
İstanbul Barosu Yönetim Kurulu Üyesi