Tasarı Gerilikler İçeriyor
Ceza hukuku tarihi; insanlık tarihinin adaletsizliklerinin olduğu kadar; daha onurlu, daha insani bir toplumsal yaşam biçimine yönelik gelişmelerin de bir anlamda aynası, görünümü işlevini görmektedir.
Ceza Hukukunun tarihsel gelişiminde üç ayrı ceza hukuku anlayışından söz edilebilir: Baskıcı Ceza Hukuku, Ayrıcalıkçı Ceza Hukuku ve Özgürlükçü Ceza Hukuku.
Baskıcı Ceza Hukuku
Bu ekol totaliter düzenlere denk düşmektedir. Bu ekolde Ceza Hukukunun işlevi polis hukuku ile birlikte, resmi doğruyu düşünce ayrılıklarına karşı korumak, farklılıkları bastırmak ve iktidarı korumanın aracı olmaktır.
Özellikleri; suçlar ayrıntılıdır, suçlar yasallık ilkesine aykırı bir şekilde belirsiz, idareye ve yargıca yasal tanımlarda yer almayan hareketleri dahi cezalandırma yetkisi vericidir. Cezalar sert ve zalimcedir.
Ayrıcalıkçı Ceza Hukuku
Yegane gerçeklilik olarak bireyi kabul eden liberal devlet anlayışı ayrıcalıkçı ceza anlayışını getirdi.
Kuvvetler ayrılığı, kanun hakimiyeti, özgürlük, eşitlik ve mülkiyet hakları bu ekolün temel dayanakları oldu.
Ancak bu ekolün de işlevi; eşit olmayanlar arasında eşitliği ve özgürlüğü sağlamaktan çok, eşitler arasındaki eşitliği ve özgürlüğü garanti altına almaktı.
Özgürlükçü Ceza hukuku
Kuşkusuz hiçbir ceza hukuku gerçek anlamda özgürlükçü olamaz. Ama burada kastedilen; yasaklamaları asgariye düşüren ve onları da özgürlüğe hizmet edecek biçimde yoğuran bir anlayıştır. Başka bir ifadeyle cezalandırma hukuku olmayan, cezalandıran değil, hakları koruyan hukuk.
Bu ekol özgürlüğü güvence altına alan bireysel unsur ile eşitliği güvence altına alan sosyal unsur arasında uzlaşma arayan bir ekoldür.
Yani bireysel taleplerle sosyal talepler arasında, özgürlükler ile sosyal savunma arasında; iki temel ilkeyi esas alarak özgürlükçü işlevi gerçekleştirmek. Bu ilkelerden birincisi, ceza hukukunun liberalleşmesidir.
Yani ceza hukukunun insan haklarını (yaşam, fiziki bütünlük, sağlık, onur) ve dokunulmaz özgürlükleri (vicdan, söz, din, örgütlenme, toplanma, seyahat v.b.) baskı altında tutmanın değil, bunları öznel veya kamusal süjelerin saldırılarına karşı eşit bir biçimde ve ayrım yapmaksızın korumanın vasıtası olmasıdır.
Bunun için de; ceza hukukunun ideolojik ve etik olmaktan uzaklaştırılması, yani a) ceza hukukunun düşünce ayrılıklarını bastıran ver çoğulculuk ilkesi ile çatışan tamamen politik yapıdaki suçlardan (sadakatsizlik, düşünce suçları gibi) ve mağdursuz suçlar diye adlandırılan (pornografi, fahişelik, zina, uyuşturucu madde bağımlılığı, çocuk düşürme) suçlarda temizlenmesi, b) ceza hukukunun gerçek anlamda anti-sosyal olmayan önemsiz fiillerden kurtulması gereklidir.
İkinci ilke ise; ceza hukukunun sosyalleştirilmesidir. Yani, ceza hukukunun toplumsal yararları (sağlık, çevre, estetik malvarlığı, iş güvenliği vb.) korumanın, insan hakları hukukunun üstünlüğüne dayalı toplumsal yaşam hedefinin gerçekleştirmesinin aracı olarak da görev yapmasıdır.
Yasakçı-buyrukçu normlar yerine, güvence normlarına geçiş hedeflenmelidir. Önlemlerin yönetselliği, yargısal olduğu, klasik cezanın giderek kaldırıldığı, devletin cezalandırmak hakkının olmadığı ama toplumsallaştırmak yükümlülüğünün olduğu. Her suç bir ceza değil, ama her bireye uygun bir önlemin alındığı. Varlıkların nesnel korunması değil, toplumsal yaşam içindeki insan kişiliğinin değer kazanmasının amaç olduğu bir ekol anlayışı gereklidir. Bu perspektifle bakıldığında tasarı hangi hukuk anlayışının ürünüdür sorusuna yanıt arayalım.
Tasarı esas itibariyle yürürlükteki yasayı ve yer yer de Fransız Ceza Yasası'ndan, son haliyle de kısmen Alman Ceza Yasası'ndan esinlenmeleri tartışmaktadır. Ama esas itibariyle mevcut yasanın mantığı aşılamamıştır.
Yürürlükteki Yasa Nasıl Bir Yasadır?
1889 tarihli Zanardelli Yasası'nın aynen çevirisi olan 1926 tarihli Türk Ceza Yasası; liberal-muhafazakar ideolojinin bir ürünüydü. Bu yasa 1936 yılında faşizme araç olmuş baskıcı ve ayrıcalıkçı ceza hukukunun özelliklerini taşıyan 1930 tarihli Rocco Yasasına göre yapılan değişiklikler ile, liberal tüm özelliklerini yitirmiş, baskıcı ve ayrıcalıkçı bir ceza yasasına dönüşmüştür. Yapılan değişiklikler ile bu karakter daha da koyulaşmıştır. Bugüne kadar 592 maddesinden 54 maddesinde değişiklik yapılmıştır. Suç tanımlamalarından çok, ceza hadleri ile oynanarak baskıcı özellik arttırılmıştır.
Tasarıların serüveni
1987 yılında hazırlanan ve 1989'da gözden geçirilen öntasarı ise; esas olarak aynı niteliktedir. 1997 Ceza Yasa Tasarısı da özü itibariyle aynı özellikleri devam ettiren bir tasarı olmuştur. 1997 Tasarısına yön veren anlayış da, ceza hukukunun "cezalandırma hukuku" olarak algılayan anlayıştır.
Tasarıda "eylem olmadan ceza sorumluluğu olmaz", "istenmeyen neticeden sorumluluk olmaz", "kusursuz sorumluluk olmaz" gibi temel kurallara aykırı düzenlemeler ve suç tipleri yer almıştır. Mevcut rejimi korumak amacıyla öngörülen politik suçların yasal tarifleri, son derece belirsizdir.
Ayrıca farz edilen tehlikelilik halleri kabul edilmiştir. Azımsanmayacak durumlarda objektif sorumluluk kabul edilmiş, taksirli sorumluluk hareketin "tahmin edilemeyen" neticelerine de teşmil edilerek taksirli sorumluluk adeta objektif sorumlulukla aynileştirilmiştir.
Tasarı ceza sorumluluğunun kişiselliği kuralına aykırı düzenlemeler içermiştir. 1997 tasarısının 28 Şubat ara rejiminden fazlasıyla etkilendiği, bu nedenle düşünce ve ifade özgürlüğü başta olmak üzere bir çok hakkı sınırlandırdığı , yeni suçlar türettiği açıktır. 1997 tasarısı, küçük değişiklikler ile önce 2001 tasarısı, daha sonra da 2003 tasarısı haline getirilmiştir. 2003 tasarısı esas itibariyle Dönmezer tasarısı olarak da anılmaktadır. Meclis komisyonunda Dönmezer tasarısı bazı değişiklikler alarak "Köylü tasarısı" olarak adlandırılmıştır.
Tasarının son halinde kusurlu irade+tipe uygun fiil olarak adlandırılan çağdaş ceza sorumluluğu ilkelerine aykırı düzenlemeler yer almıştır. Ceza sorumluluğu ancak kişinin kusurluluğuna dayalı olarak suçun oluşumunu öngörmelidir. Bu husus ihlal edilerek, tasarının bazı düzenlemelerinde kusurluluk ilkesi rafa kaldırılmıştır. Örneğin:
* "Kişinin suçun kanuni unsurlarının gerçekleşebileceğini öngörmesi esasına dayalı" olarak tasarının 21/2. maddesinde düzenlenen "olası kast" kavramı, kastın esasında yer alan ve kasıtlı suçlar için gerekliliği tartışma konusu dahi yapılmaması gereken "isteme" unsurunun aranmaması hukuku düzeninde çok vahim sonuçlara yol açacak nitelikte bir düzenlemedir.
Diğer yandan olası kastın, bilinçli taksir kusurluluk hali ile de karışmaması düşünülemez. Bu nedenle hukuka aykırı eylem ve sonucun istenmesi esasına dayalı kusurluluk şekli olan kast için olası kastın kabulü mümkün değildir. Bu tür bir düzenleme kişi özgürlüklerini önemli ölçüde kısıtlayabilecek, tehlikeye atabilecek bir düzenlemedir. Kaldırılması gerekir.
* Çocuklarla ilgili hükümlerin BM Ço0cuk Hakları Sözleşmesi hükümleri esas alınarak düzenlenmelidir. Öncelikle çocuklara ilişkin hükümlerin ceza yasasında düzenlenmesi doğru değildir. Bu yasanın özel yasa ile düzenlenmesi gerekir. Buna uygun olarak sorumluluk yaşı 15 olmalıdır. Bu yaşın öncesinde koruyucu ve destekleyici tedbirlere başvurulmalıdır.
Tasarıdaki 12 yaşı, uluslara arası kriterlere uygun değildir. Diğer yandan çocuklar hakkında yapılamayacak işler tasarının 31. maddesinde, "koğuşturma" olarak belirtilmiştir. Oysaki yapılamayacak işlem "soruşturma" olmalıdır. Yani çocuklar hakkında soruşturma yapılmasına imkan tanıyacak hükümlerin kabulü mümkün değildir.
Tasarının bir çok maddesi mevcut TCK'ya göre daha geri bir anlayıştadır. Bu tür maddeler özellikle "Millete, Devlete ve Kamusal Barışa Karşı Suçlar" kısmında yoğunlaşmakta ve insan hakları açısından kabul edilemez hükümler olarak karşımıza çıkmaktadır.
Kişinin topluma ve devlete karşı işleyebileceği suçları düzenleyen hükümler nazara alındığında, "Öntasarı"nın insanı ve insan haklarını demokratik ve özgür toplumdaki boyutlarıyla kavrayıp koruduğunu söylemek mümkün değildir.
Yine esas itibariyle bireysel nitelikte olan ve bireysel özgürlüklere dahil olan menfaatler "öntasarı"da yine kamusal menfaatler olarak değerlendirilmektedir. (EÖ/YS)
(*) Av. Ercan Kanar'ın, Çağdaş Avukatlar Grubu'nun; Ceza Yasa Tasarısına ilişkin atölye çalışmasına sunduğu görüşlerin il bölümüdür.