Devlet hâlâ kutsal
* Kişilere karşı işlenen suçlarda Birey yeterli koruma görmemektedir: Malvarlığına karşı işlenen suçlar için öngörülen cezalar, kişilere karşı suçlar için öngörülen cezalardan daha ağırdır. Yine malvarlığına karşı işlenen suçlar kamu davası ağırlıklı iken, kişilere karşı işlenen daha çok şikayete bağlı suçlar olarak düzenlenmiştir. Örneğin; nitelikli yağma ve korkutarak yararlanma suçlarının cezaları işkence suçunun cezasından daha ağırdır.
Ağırlaştırıcı Müebbet Hapis Cezası İnsan Haklarına Aykırıdır
"Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, hükümlünün hayatı boyunca devam eder, kanun ve tüzükte belirtilen sıkı güvenlik sıkı güvenlik rejimine göre çektirilir." (m.47)
Bu ceza türü ve sıkı güvenlik rejiminin içeriği; BM İşkenceye Karşı Sözleşme hükümlerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 3. maddesine aykırıdır. Tasarıda yer alan ağırlaştırılmış müebbet ağır cezasının dörtte üçü devlet aleyhine işlenen suçlar için öngörülmüşken, dörtte biri topluma ve kişilere karşı işenen suçlar kısmında yer almıştır. Müebbet hapis cezalarının da dörtte üçü devlete karşı işlenen suçların yaptırımı olarak öngörülmüştür. Bu durum da tasarıya egemen olan anlayışı göstermektedir.
Cezalar ağırlaştırılmaktadır
Hem hapis, hem de para cezaları çok ağırdır. Çok küçük zararlarda bile hapis cezasının yanında ağır para cezaları öngörülmüştür.
Genelden Özele Doğru İrdeleyelim:
* md.9 ve md.10'daki hallerde yabancı ülkede verilen hükümlere rağmen "Türkiye'de tekrar yargılama"yı non bis in idem kuralı ile bağdaştırmak mümkün değildir. 12. maddenin 4. fıkrasında da aynı hal vardır. Aynı durum 13/2. hükmü için de geçerlidir.
* Tasarının 11.maddesinde yer alan "Türk" sözcüğü, "T.C. Vatandaşı" olarak değiştirilmelidir. Yasada ayrımcı ve milliyetçi ifadelere yer verilmemelidir.
* Netice sebebiyle ağırlaşmış suç açısından basit taksir değil bilinçli taksir aranmalıydı. (md.23)
* Haksız tahrikte (md.29), ağır ve hafif tahrik ayrımının kaldırılarak yargıca takdir yetkisinin verilmesi kanunilik ilkesi açısından tartışmalıdır.
* Çocuklar açısından tasarıdaki durumu yukarıda tartıştık. Nereden bakılırsa bakılsın tasarının 31. madde düzenlemesi çocuk hakları açısından geri bir düzenlemedir.
* Eksik teşebbüs ve tam teşebbüs ayrımının kaldırılmasını; çağdaş ceza sorumluluğu açısından (Kusurlu irade + tipe uygun fiil) sakıncalı görmek gerekir.
* Müteselsil suç hükümlerinin insana yönelik suç tiplerinde uygulanmaması ileri bir adımdır. Ancak mala yönelik suçlarda (yağma vs.) müteselsil suç hükümleri uygulanmalıdır. (md.43)
* md.58'deki "mükerrirlere özgü infaz rejimi", soyut ve infaz hukukunun temel kurallarına aykırıdır. Cezanın kesinleşmesi ile artık kişinin suçla ilişkisi kalmamıştır. Dolayısıyla infazda suçlara göre ayrım kabul edilemez.
md. 59 'daki suç işleyen yabancının infazdan sonra sınır dışı edilmesini özgürlükçü hukuk anlayışı açısından kabul etmek mümkün değildir.
* Dava ve Ceza Zamanaşımı Sürelerinin arttırılması, cezacı klasik anlayışı yansıtmaktadır. Her ne kadar 18 yaş öncesi çocuklar için farklılık oluşturulması olumluysa da, zamanaşımını kesme nedenlerinin kabul edilmemesi ve %50 artırım ileri bir düzenleme değildir. (md.66)
* md.66'nın 7. fıkrası ile devlete karşı bazı suçların yurt dışında işlenmesi halinde zaman aşımı hükümlerinin uygulanamayacağı düzenlemesi getirilmektedir. Aynı düzenleme mantığı Ceza Zaman aşımı açısından md.68/3' te de görülmektedir. Bu tür düzenlemeler katı cezacı, kutsal devlet anlayışının bir yansımasıdır.
* md. 84/3. fıkrada intiharla ilgili yapılan düzenleme, düşünce ve basın özgürlüğünü tehdit edici mahiyettedir. Bu düzenleme ile ilgili intihar konusunda felsefi-sosyolojik bir yazı tartışma (geleneksel görüşe aykırı) ceza konusu olabilir.
* Cinsel saldırıyı düzenleyen md.102/2'de fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma şartı olarak mağdurun şikayetinin aranması doğru bir yaklaşım değildir. Çünkü evlilik tecavüzü meşrulaştırmaz.
* Md.104'te düzenlenen rızaya dayalı, 15 yaşını bitirtmiş reşit olmayan cinsel ilişkiyi düzenleyen ve ceza getiren hüküm; katı gelenekçi bir anlayışı yansıtmaktadır. 15 yaşını bitirenlerin flört ilişkileri dahi bu düzenleme ile suç kapsamına girebilir. Bu tür düzenleme, bekaret kontrolü gibi insan onuruna aykırı uygulamaları da teşvik edebilir.
* Tasarı komisyondan geçtikten sonra gündeme gelen zinayı suç ve cezanın konusu yapan anlayış ise tamamen orta çağda kalmış bir anlayışı hortlatmaktan başka bir şey değildir. Zina ancak boşanma nedeni olabilir. Zinanın suç olarak düzenlenmesi, "namus cinayetleri"ni de provoke edebilir. Bu tür suç tipi neticede kadını mağdur edecek bir düzenlemedir. Devlet yatak odasına karışmamalıdır.
* "namus cinayetleri"nin nitelikli öldürme halleri içerisinde yer almaması da önemli bir eksikliktir.
* md. 112 ve md.117/4'te işçilerin ve öğrencilerin demokratik protesto etkinliklerini yasaklayan, antidemokratik bir anlayış egemendir.
* md.191'de hala uyuşturucu kullananı cezalandırma geleneksel anlayışı devam ettirilmektedir. Günümüzde hızla uyuşturucu kullanma diye bir suç tipinden ceza hukuku sistemleri arınırken, yeni tasarıda bu anlayışın muhafazası mevcut ceza yasası mantığının terk edilmediğini göstermektedir.
* md.216'daki "halkı Kin ve Düşmanlığa tahrik veya aşağılama" bir düşünce suçu olarak varlığını korumaktadır. Açık ver yakın tehlike, şiddet telkini gibi unsurlar yasal tipin tanımında yer almamıştır.
* md.217 içinde "Kanunlara Uymamaya tahrik" suçu açısından da tipiklik düzenlenmemiştir. Tahrik nasıl olursa kamu barışını bozar? Soyut bir düzenleme söz konusudur. Kamu barışından anlaşılan nedir?
* md.219' da Yasallık ilkesine aykırı soyut düzenleme ile bir düşünce suçu niteliğindedir.
* md.220 "Suç İşlemek amacıyla örgüt Kurma": Varlık için üye sayısının üç olarak belirtilmesi, uluslararası standartlara uygun. Ancak diğer hüküm iştirak hükümlerine, tipiklik ilkelerine aykırıdır. Yardım edenin üye gibi cezalandırılması, üye olmamakla birlikte suç işleyenin üye gibi cezalandırılması, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan da ayrıca cezalandırılması tipiklik ilkelerine aykırıdır.
* md.222 Şapka, Türk Harfleri ve Giyilmesi Yasak kisvelerle ilgili geleneksel düzenleme; resmi ideolojiye uygun, çağ dışı suç anlayışının bir tezahürüdür.
* md.226'da Müstehcenlikle ilgili düzenlemeler; bilimsel olmayan, soyut, yasallık ilkesine aykırı hükümler içermektedir.
* md.227'de "cinsel ilişki" tanımı yasallık ilkesine aykırıdır. Çıkarılması gerekir.
* md.230/5 evlenme için dinsel tören yaptırmayı suç sayan düzenleme; eşitlik ilkesine aykırı, ayrımcı bir düzenlemedir.
* md.237' Düşünce ve basın özgürlüğü açısından tehdit oluşturan bir suç tipidir.
* md.260 Kamu Görevinin terki ve ya yapılmaması; bu düzenleme ile hak arama özgürlüğü kısıtlanmakta, şiddet içermeyen, protest etkinlikler ceza konusu olmaktadır.
* md. 278,279,280,284; tüm yönetilenleri birbirlerini kollama, gözetleme, gerektiğinde ihbar etme yükümlülüğüyle baş başa bırakan düzenlemeler ihtiva etmektedir.
* md.288 Adil Yargılamayı etkilemeye teşebbüs; soyut, tipiklik ilkesine aykırı, basın özgürlüğüne, halkın bilgilenme hakkını kısıtlayıcı bir düzenleme niteliğindedir.
* md.292 Tutuklunun Kaçması, md.293 Hükümlünün Kaçması düzenlemeleri; insancıl hukuka ters düzenlemelerdir. İnsancıl hukuk açısından şiddete dayanmayan firar bir haktır. Cezalandırma konusu olmamalıdır. Yeter ki cebir kullanılmış olmasın.
* md.292/2 Hak Kullanımı ve beslenmeyi engelleme; suni bir suç tipidir. Cezaevindeki insanların hak arama özgürlüğünü kısıtlamaya yönelik tipiklik ilkesine aykırı bir düzenlemedir.
* md.300 Cumhurbaşkanına hakaret, Adalet Bakanının izninin aranması yürütmenin yargı üstündeki vesayetini, baskısını arttırıcı bir özellik taşıyacaktır.
* md.301 Devletin egemenlik alametlerini aşağılama; bu suç tipi kutsal devlet anlayışının bir yansımasıdır. Dünyada bu tür suç tipleri giderek azalmaktadır.
* md.302: 159'un benzeri olan bu madde bir düşünce suçudur. 159'da tahkir ve tezyif şartı aranırken, burada soyut "aşağılama" kavramı yeterli görülmüştür. Anayasaya aykırılığı da zaman zaman öne sürülen bu suç tipi de kutsal devlet anlayışının bir yansımasıdır.
* md.303, Devletin Birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak: Cebir ve tehdit unsurunun yasada belirtilmemiş olması; bu düzenlemeyi, düşünceyi de cezalandıracak bir yetkiye kavuşturucu bir niteliktedir.
* md.306 Temel Milli Yararlara Karşı Hareket: Bu suç tipi Resmi Görüş, Resmi İdeoloji, Devletin kurumlarını ve Hükümet politikalarını dahi eleştirmeyi potansiyel risk-tehlike haline sokan bir düzenleme niteliğindedir. Bu düzenleme ile siyasal eleştiri hakkı büyük bir tehdit altına girmektedir. Soyut, esnek, belirsiz kavramlarla, düşünce ve ifade özgürlüğü bu düzenleme ile büyük sıkıntılar yaşayacaktır. Bu düzenleme uygulamada her türlü keyfiliğe yol açacaktır. Yarar sağlamakla kastedilen muğlaktır; uluslar arası kuruluşlarla bir proje dahilindeki bir araştırma çalışması, yayını dahi bu suç düzenlemesi kapsamına girebilecektir.
* md.310 Anayasayı İhlal: bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bunlardan da ceza verilmesi yasanın espirisine, genel hükümlere, müterakki suç ve fikri içtima kurallarına aykırıdır.
* md.314/1 Silahlı İsyana Tahrik: bu bir düşünce suçudur. Açık, yalın tehlike, cebir telkini aranmamıştır.
* md.315 Silahlı Örgüt: en az üç kişi şartı burada da belirtilmeliydi.
* md.316 Silah Sağlama: eski 169'daki hallerden birisini düzenleyen bu hüküm; orantısız bir şekilde çok ağır ceza getirmektedir. Üyelikten dahi daha ağır bir yardım konumu yaratılmıştır.
* md.317 İttifak: bunun için 2 veya daha fazla kişi şartı diğer hükümler ile kıyaslandığında ahenksizdir. En az 3 kişi şartının burada da zikredilmesi gerekirdi.
* md.319,md.320 Halkı Askerlikten Soğutma: Bunlar düşünce suçlarıdır. Vicdani red hakkı tüm dünyada giderek temel bir hak haline gelmeye başlarken, biz de hala ceza konusu olması, Ceza yasa tasarısına egemen olan anlayışı göstermektedir.
* md.324-Savaşta Yalan Haber Yayma: Soyut, muğlak, tipiklik ilkesine aykırı düzenlemeler içermektedir.
* md.327 ve devamı,Devlet Sırları: bu hükümler basın özgürlüğünü kısıtlayan hükümlerdir. Soyut, belirsiz, keyfiliğe açık düzenlemelerdir. Gün ışığında yönetim anlayışına aykırıdır. Bilginin evrenselleştiği günümüzde bu tip suç tipleri komik kalmaktadır. Derin devlet anlayışına hizmet edecek içerik taşımaktadır.
* md.345-Yürürlük Tarihi: yayım tarihinden 1 yıl sonra yürürlüğe gireceği hükmü, yasanın icra gücünü zayıflatıcı rol oynar. Anlamsızdır. Yayım tarihi esas olmalıdır.
Olumlu yönler
* Düşünce suçlularının da iade edilemezliğinin vurgulanması
* Güvenlik tedbirlerinin kanuniliğinin vurgulanması
* Kıyas yasağının vurgulanması
* İdarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza olamayacağının vurgulanması
* Kanunu bilmemek mazeret değil ilkesinin "sakınılamayacak hata" durumunda yumuşatılması
* Yargı görevi yapan deyimine, avukatların da dahil edilmesi
* Uluslararası Ceza Divanı'na taraf olmanın hükümlülüklerinin vurgulanması
* Cana yönelik suçlarda müteselsil suç hükmünün uygulanmamasının düzenlenmesi
* Ömür boyu kamu hizmetlerinden memnuniyetin kaldırılması
* İnsanlığa karşı suçların düzenlenmesi
* Dinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bölümü
* Haksız aramaya ilişkin düzenleme
* Dilekçe hakkının kullanılmasının engellenmesine ilişkin düzenleme
* İsnadın ispatı
* Karşılıksız yararlanmaya ilişkin düzenleme
Sonuç
Bu tasarıya göre de devlet kutsaldır. Ana yön devleti korumak, bunun için de bireysel özgürlükleri sınırlamaktır. Mal, insandan daha önemlidir; Devlete karşı sayılan tehlike suçları açısından, zarar yaratmaya uygunluk koşulu aranmayarak, işlenemez suçun suç sayılması kurala bağlanmış, şiddetin hukuku sistemleştirilmiştir. Yasa saydam yönetimi, bilgi edinme hakkını zedeleyen bir yasadır. Karşımızda ceza hukukunu, cezalandırma hukuku olarak anlayan baskıcı ve ayrıcalıkçı yönü ağır basan bir tasarı vardır.
(Av.Ercan Kanar'ın, Çağdaş Avukatlar Grubu tarafından Ceza Yasa Tasarısına ilişkin atölye çalışmasına sunduğu görüşleridir.)