301 Numaralı Kapı
Avukat Millar 21 ve 22 Haziran 2004 tarihlerinde Avrupa Konseyinden (Almanya) Max-Planck Uluslararası ve Yabancı Ceza Hukuku Enstitüsü'nden uzman meslektaşı Dr. Silvia Tellenbach'la birlikte Ankara'da çeşitli toplantılara katılmıştı. Bu uzmanlardan düşünce özgürlüğü alanında kaygılar uyandıran TCK tasarısındaki maddeler üzerine yorum istenmişti.
Onlar da "Türk Ceza Kanunu Tasarısı Üzerine Uzman Görüşü" başlığını taşıyan ve üzerinde "Strasbourg 2 Eylül 2004" tarihini taşıyan bir Rapor yazmışlardı. Rapordaki açıklamaya göre; (Bu uzman görüşü 12 Mayıs 2004 tarihi itibariyle Türk Ceza Kanunu Tasarısı ve bu tasarı üzerinde sonradan yapılan bazı değişikliklere dayandırılmıştır.) 2003 Haziran ayında Avukat Gavin Millar "Türk Ceza Yasası Tasarısından Alıntılar Üstüne Ek Yorumlar" başlıklı görüşünde, düşünce özgürlüğünü etkileyen hükümlerine ait aşağıdaki genel yorumunu ek görüşünün başına almış:
"Düşünce özgürlüğü hakkının kullanılmasıyla işlenmiş suçlar için öngörülmüş cezaların çoğunun ağır oluşundan kaygılıyım; belirtilen cezalar yelpazesi adli ölçülülüğe pek az yer bırakmamaktadır. İhlallere yol açma riskini de taşıyan bir tavırdır (zorunlu en hafif hükmün vakanın olguları için ölçüsüz bir önlem olması gibi). Özel bir davada varılan sonuç bir yana, Strasbourg mahkemesi düşünce özgürlüğünün yerine getirilmesine ağır derecede zararlar vermesine yol açan yasaların varlığının bir bütün olarak toplumda bu hakkın kullanılmasında "soğutucu bir etki" yaratacağını tanımış bulunuyor. Bkz Tolstoy Miloslavsky v UK (1995). Medeni Yasaya dayalı hakaret vakalarında telafilere ilişkin bir dava. Bu ilke, ceza yasasının düşünce özgürlüğü fiillerini uzun hapis ve ağır para cezalarıyla cezalandırdığı durumlar için daha da önemlidir. İnsanlar ve özellikle medya düşünce özgürlüğü haklarını ağır bir ceza genel korkusu yüzünden kullanmaktan kaçınmaktalar..." Millar Ek Raporunun başındaki bu paragraftaki atıftan sonra şöyle yazmış: "Bu yorumlar geçerliliklerini korumaktadır"
Avukat Millar özellikle ceza davasına dayanarak hakaret davası açılması halinde, gazetecilik hakları söz konusu olduğunda Lingens'in Avusturya devletine karşı açtığı davayı örneklemişti. Kamu yararıyla ilgili sorunların tartışıldığı durumlarda basın özgürlüğünün ne kadar önemli olduğuna değinmişti. Basın-yayın / kamu yararları alanı dışında bile; yalnız "çok yıkıcı ve kötü niyetli" hakaretler ceza mahkemelerine getirilebilir. Uygulamaya dikkat çeken Millar; daha TCK tasarı halindeyken bile yapılan düzenlemeye dikkat çekerek hakaret fiilinin düzenlenmesinin sorun yaratabileceğini belirtmişti.
Avukat Millar'a göre; "Ne var ki uygulamada yargıçlar bir beyanlar dizisinde (örneğin gazete yazılarında) hakaret amaçlı saldırı özünü (iğneli söz) saptamakta, sonra da bunun bir olgu mu yoksa düşünce mi olduğunu tam belirlemekte zorlanabilirler." Avukat Millar'ın vardığı sonuca göre; AİHS' deki ifade özgürlüğünü düzenleyen "Madde 10'un getirdiği hakları ceza yasasındaki hakaretle ilgili hükümlerle ihlal etmemenin en sağlam yolu bu hükümlerin tümünü kaldırmaktır."
TCK daha tasarı halindeyken "dışarıdan" yazılı olarak alınan "uzmanlar görüşü"ne yasa yapıcıları itibar etmediler. Şimdi 2006 yılının Eylül ayında kızıyorlar. Avrupalıların yasalarından şikayet edip, bizim maddelerle karşılaştırıyorlar. Ama önceki yıllarda "yazılı rapor" almak için peşlerinde koşmuşlardı. Bu raporları aldılar da. İçeriden edilen sözlere de aldırmadılar. Gerçekten Türk Ceza Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra açılan davalar ve uygulamalar göstermiştir ki; "İnsanlar ve özellikle medya, düşünce özgürlüğü haklarını ceza korkusu yüzünden kullanmaktan kaçınmaktadırlar". Aslında istenilen de budur.
Artık TCK 301inci maddesi üzerine konuşmak bile "vatan haini" olmak için yeterli sayılıyor. Madde üzerinde görüş açıklarsanız, suçlusunuz. Hele hele bu maddenin kaldırılmasını isterseniz "bölücü" sayılabilirsiniz. Ya da günün değişik saatine göre "şeriatçı" bile olursunuz. Hatta memleketi parça parça etmek üzere dış mihraklarla işbirliği içinde olduğunuzdan; sizi parça parça etmek üzere "kendini parçalayan vatanseverlerin" önüne atılmanız bile gereklidir.
Akla gelen ilk örneğe göre ben; 301 inci maddeyi "kapı numarası" zannediyorum...Böyle zannederim, çünkü örneği veren adalete bakan adamın aklına başka örnek gelmediği için ve kapı numarası denince aklına Türk Ceza Kanununun madde numaraları geldiğinden olsa gerek; kapı numarası ile TCK maddeleri arasında bir benzerlik kurmaktadır. Aklına gelen ikinci örneğe göre 301 inci maddeyi, onun dışında herkes okumadan konuşmaktadır... Maddeyi okuyun öyle gelin. Benim okumam yazmam olmadığından ona göre zaten cahilim. "Bu ne alınganlık" demeyin çünkü ne siz ne de ben bilirim...O bilir. Öyle ya, Türk Ceza Kanununun maddeleri "kravat" değil ki çıkarıp atasın. Ne benim ne de sizin aklınıza bile gelmez böyle örnekler. Benimki zaten cahillik..Şu iki örneği akıl bile edemedim. Halbuki kapı numarası deyince; Türk Ceza Kanununun 301 inci maddesini, TCK'dan bu maddeyi çıkarmak deyince de kravatı anımsamalıydım.
Önünüzdeki aylarda da TCK'nin "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" (Madde 216) ve bu suçun basın yayın yoluyla işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında artırımını düzenleyen 218 inci madde konuşulacak. "Ancak, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz." düzenlemesi 218 inci maddeye konulmuş olmasına rağmen; 1913 doğumlu Muazzez İlmiye Çığ hakkında açılmış davadan dolayı, yeni bir ceza yargılamasına tanık olacağız.
2.5.2005 tarihli yazımızı tekrarlamak gerekirse; "Kendi bildiklerini, bildikleri gibi yapacaklar. Ne İngiliz avukatın, ne de Türk hukukçularının yazdığı ve söylediği hiçbir şeyin kıymeti yok. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girecek TCK ile ifade özgürlüğünün ve gazetecilerin canına okuyacaklar. Birkaç gazeteciyi hapse tıkmadan rahat etmeyecekler. AİHM kararları ile Türkiye mahkum olmadan demokrat da kesilmeyecekler".(Fİ/EÖ)