Bilgi Notunu Kaos GL'den aldık.
Kaos GL Derneği Hukuk Koordinatörü avukat Kerem Dikmen, yeni düzenleme sonrasında dernek genel kurul toplantılarının durumuna ilişkin bilgi notunun ardından “Yönetim Kurulu toplantıları çevrimiçi platformlarda yapılır mı” sorusuna yanıt arayan bilgi notu da hazırladı.
Derneklerin yönetim kurulu toplantıları muamması
Covid – 19 salgınının sivil toplum hayatında yarattığı soru işaretlerinden biri de yönetim kurulu toplantılarının yapılıp yapılamayacağı ile bu soruya evet yanıtı verilmesi halinde bunun yöntemidir. Bu konuda farklı eğilimlerin bulunduğu dikkat çekiyor. Azınlıkta olmakla birlikte bir görüş, alınan son idari tedbirlerle yönetim kurullarının çevrimiçi ortamlarda dahi toplanamayacağı şeklinde. Bu görüşün tarafı olanlar, İçişleri Bakanlığının 16.03.2020 tarihinde yayımladığı genelgeye dayanıyor ve “her türlü toplantı” ifadesine yönetim kurullarını da dahil ediyorlar. Bunun neden böyle olamayacağına değinmeden önce, özellikle insan hakları hareketinin karşılaşılan sorunlara nasıl yaklaşması gerektiğine değinmek istiyorum.
İnsan hakları fikriyatı öz olarak iktidar yetkisini kullanarak hükmedenin veya hükmedenlerin hak sahiplerine karşı yetkilerinin sınırlandırılmasını hareket noktası kabul etmiş, zaman içerisinde devletlere hem sınırlarını gösteren hem de onlar tarafından tanınan hakların yerine getirilmesi için ödevlerini hatırlatan bir sistematiğe evrilmiştir. Hak savunucuları kurallara insan haklarını daraltıcı yaklaşamaz. Nitekim insan haklarına ilişkin sözleşmelerde dahi yorum ilkesi, hak alanını daraltıcı değil, andlaşmanın tarafı olan devletlerin iradesini aşmamak kaydı ile genişletici bir perspektifle uygulanırken, kanunların yorumunda da aynı yöntemin izlenmemesi için bir neden yoktur. Yani yasa bir eylemi veya eylemsizliği yasaklamamışsa, yorum yoluyla bu yasağa ulaşamayız. Biraz daha açık bir ifade ile yasa, örneğin dernek genel kurullarının en geç üç yıl içerisinde yapılması şeklindeki bir eylemliliği şart koşmuşsa artık yorumluk bir durum yoktur veya gene yasa, derneklerin eğitim faaliyeti vermesini yasaklayan bir eylemsizliği şart koşmuşsa artık yorum yoluyla derneklerin eğitim hizmeti verebileceği sonucuna ulaşamayız. Elbette yasa her durumda hukuki olanı göstermeyebilir, eğer söz konusu yasal hüküm anayasaya aykırı ise somut norm denetimi kanalları zorlanabilir, uygulamada karşılaşılan hak ihlalleri ise İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile TC Anayasasının ortak koruma alanında ise bireysel başvuruya konu edilebilir. Özetle hak savunucularının işi kuralları yorumlayarak kendi hareket alanlarını daraltmak değildir, genişletmektir. Sivilleşememenin bir sonucu olarak dernek faaliyetlerini devlet perspektifi ile ele almanın sonucu, her kuraldan bir vazife üretmektir.
Bir diğer nokta ise yetki sorunudur. Öncelikle bahsi geçen genelgenin sadece duyurusu toplumla paylaşılmış, metni ise paylaşılmamıştır. Sivil toplum hala bu genelgenin içeriğinden haberdar değildir. Bundan ayrı olarak dernekler yasası ya da medeni yasada dernek genel kurullarının merkezi idare tarafından ertelenmesine ilişkin bir içerik bulunmamaktadır. “Toplanma” eylemlerine ilişkin kısıtlayıcı yetkilere 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Yasası ile 5442 sayılı İl İdaresi Yasasında yer verilmiş, oralarda ise bu yetki hem süre bakımından sınırlı olarak verilmiş hem de karar merciinin Valilikler olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla aslına bakılırsa mevcut bilgilerimizle ortada hukuka uygun bir yasaklama kararının varlığından söz etmek de mümkün değil. Kural koyucular yetkisiz işlem yaptıklarını fark etmiş olacaklar ki buradaki boşluğu 17 Nisan 2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7244 sayılı yasa ile gidermeye çalışmışlardır. Yetki konusunun derinine inmeden veya yetki tartışması yapmaksızın, verili bilgileri hukuka uygun kabul ederek, yönetim kurulu toplantılarının yapılıp yapılamayacağı meselesine geri dönelim.
Bilindiği gibi Medeni Yasanın 72. maddesine göre “Derneğin zorunlu organları, genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kuruludur. Dernekler zorunlu organları dışında başka organlar da oluşturabilirler.“ , yani genel kurul sadece bir toplantının adı değil ama aynı zamanda bir organdır. 16.03.2020 tarihli genelge organlardan özellikle “genel kurul”u tüketici şekilde belirtmeyip, “organlar” şeklinde bir ifade kullansaydı, akla, genel kurul dışındaki organ toplantılarının yapılamayacağı gelebilirdi. Nitekim, yasakoyucu da İçişleri Bakanlığı genelgesindeki sistematiğe uygun bir yöntem izlemiş, 7244 sayılı yasanın 2/ç bendinde “dernek genel kurul toplantıları 31/7/2020 tarihine kadar ertelenir.” hükmünü getirmesini takiben açıkça “Mevcut organların görev, yetki ve sorumlulukları erteleme süresi sonrasında yapılacak ilk genel kurula kadar devam eder.” şeklinde düzenleme yapmıştır. Görüleceği gibi genelgeye koşut olarak yasa da genel kurul dışındaki toplantıları yasaklamamaktadır. Hal böyle olunca dernek genel kurulları dışındaki zorunlu organlar olan yönetim kurulları ile denetleme kurulları ve varsa zorunlu olmayan ancak tüzükle oluşturulan disiplin kurulları benzeri sair kurullar toplantılarını yapmaya devam edebilirler. Erteleme süresi içerisinde iç denetleme süreçleri işletilmeli, yönetim kurulu kararı gerektiren konularda toplantılar yapılmalı, kararlar alınmalıdır. Tabii ki bunlar yapılırken sağlık ve hijyen kuralları göz önünde tutulmalı, bilim otoritelerin uyarıları dikkate alınmalıdır.
Yönetim kurulu toplantıları çevrimiçi platformlarda yapılır mı?
Aslında bu soruya yanıtı da atıf yaptığım yasalar veriyor. Ve Dernekler Yönetmeliği. En baştaki ilkeye geri dönelim, sivil alan hakları daraltıcı yorumdan kaçınmalı, genişletici bir yaklaşımla meseleleri ele almalıdır. Dolayısıyla kuralları da hareket alanını nasıl büyüteceğine odaklanarak ele almalıdır. Yönetim kurulu toplantısının fiziki mi yoksa sanal mı yapılacağı esasa ilişkin bir mesele değil, şekle ilişkin bir meseledir. Medeni Yasadan önce yürürlükte olan Mecelle döneminden beri kullanılagelen bir ifade ile “usul, esasa mukaddemdir”. Yani yasa, bir işlem ya da eylem için özel bir şekil öngörüyor ise o şekle uymamak, içerik tümü ile hukuka uygun olsa dahi işlemin veya eylemin hukuka aykırı olması sonucunu doğurur. Örneğin dernek genel kurul toplantıları için, Medeni Yasanın 77. Maddesinin atfı ile yayımlanan Dernekler Yönetmeliği özel bir usul öngörmüştür. Yönetmeliğin[4] 15 ve 16. Maddesi lafzından, genel kurulların fiziki olarak toplanmasının bir şekil şartı olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Dolayısıyla genel kurulun sanal ortamda yapılması, yoklukla malul olacak, bu yolla alınan kararlar ise hukuk dünyasında hiç sonuç üretmemiş gibi ele alınacaktır. Ne var ki genel kurul açısından söz konusu olan usul kuralları yönetim kurulları açısından söz konusu edilmemiştir. Tabii ki fiziki ortamda toplantı yapmak, yüzyüzelik, sivil toplumun adeta varlık amacı olan “toplanma”, “bir araya gelme”, “meclis” hakkının etkin olarak kullanılmasının önemli bir aracıdır. Bununla birlikte ne yasada ne yönetmelikte ne de yetki sorununu bir kenara koyduğumuz genelgede, yönetim kurulunun çevrimiçi kanallarla toplanamayacağına ilişkin usuli düzenleme yoktur ki zaten genelge yasadan üstün olmadığından, koysa bile dikkate alınma ihtimali olmayacaktır. O halde dernek yönetim kurullarının çevrimiçi toplanmalarında hiçbir engel yoktur diyebiliriz.
İspat sorunu
Buradaki en önemli sorun, ispat sorunudur. Yasa ve yönetmelik; “alındı belgesi bastırmak”, “dernek adına gelir toplama yetkisi verilen kişiyi belirlemek”, “dernekte profesyonel çalışan istihdam etmek”, “taşınmaz mal alınmasına karar vermek” gibi belirli konularda yönetim kurulu kararı alınmasını şart koşmaktadır. Bu şart, devlet ile girilen vesayet ilişkisi açısından aranan bir şarttır. Bazı durumlarda da bir özel hukuk tüzel kişişi olan derneğin, diğer gerçek ya da tüzel kişilerle gireceği hukuki ilişkilerde de taraflar yönetim kurulu kararı arayabilmektedir. Örneğin taşınmaz kiralamak, abonelik sözleşmesi imzalamak, banka hesabı açmak gibi konularda da üçüncü taraflar yönetim kurulu kararı arayabilmektedir. Bu durumda da yönetim kurulu karar defterinin kurucu, yani iradeyi kuran değil, üçüncü taraflara aktaran niteliğinden bahsetmek gerekir.
Özetle, dernek yönetim kurulları görev alanlarına giren her konuda, tüzüklerinde belirlenen usullere uygun olmak kaydı ile çevrimiçi toplantılar yapabilir, fiziki toplantılarda aldıkları her türlü kararı alabilir. Yönetim kurulu kararı gerektirmeyen bütün konularda zaten süreç, genelge ve yasa öncesinde nasıl işlemekte ise aynı şekilde işlemelidir. Yönetim kurulu kararı gerektiren konularda ise çevrimiçi toplantının sonuçları, karar metni olarak yönetim kurulu üyelerinin elektronik posta adreslerine gönderilmeli ve kararların onaylandığına veya kısmen ya da tamamen muhalefet ediliyorsa muhalefet edildiğine ilişkin geri bildirim alınmalıdır. Bütün bu yazışmalar fiziki ortama aktarılmak üzere dijital ortamda muhafaza edilmesi yeterlidir. Eğer, fiziki karar gerektiren bir hal varsa, yönetim kurulu üyelerinden birinin doldurduğu yönetim kurulu karar defterinin posta veya kargo araçları ile dolaştırılarak imzaların tamamlanmasında usul veya esas açısından bir engel olmadığına inanmaktayım. Nitekim Dernekler Yasasının Ek 2. Maddesi, “Türk Medeni Kanununa göre derneklerle ilgili her türlü kayıt ile iş ve işlem elektronik ortamda da yapılabilir” hükmü ile buna yol açmaktadır. Öte yandan Cumhurbaşkanı başkanlığındaki Bakanlar Kurulu toplantısının dahi buna ilişkin özel bir düzenleme olmadığı halde videokonferans yöntemi ile yapılarak kamuoyunun da durumdan haberdar edildiği, eski sistemde Bakanlar Kurulunun toplanmasını zorunlu kılmasına rağmen OHAL KHK’larının bile bakanlar kurulu fiilen toplanmaksızın alındığı ve ilan edildiği bir düzlemde artık, yönetim kurulu toplantının çevrimiçi ortamlarda yapılamayacağını öne sürmek makul değildir. Şayet dernek, yönetim kurulu üyelerinin güvenli elektronik imzalarını kullanabilecekleri bir teknik altyapıya sahipse artık, 5070 sayılı Elektronik İmza Yasasının özel şekil gerektirmeyen hallerde güvenli elektronik imzayı, el ile atılan fiziki imzaya denk gören beşinci maddesinin açık hükmü uyarınca, karar defterini dijital ortamda da tutabilir, nitekim bazı güncel dernek tüzüklerinde de buna yer verildiği ve bu şekildeki tüzüklerin reddedilmediği bilinmektedir. (EMK)
