Bir Hak Olarak Eşcinsel Evlilik

Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin, eşcinsel evlilik yasağını ABD Anayasası'na aykırı bulmasından bu yana tam bir yıl geçti.

Karar, her şeyden önce ABD gibi dünyanın pek çok ülkesi üzerinde politik ve kültürel etkisi olan bir ülkede verilmiş olması bakımından önem taşıyor. Ama bunun yanı sıra, hukuki etkisi de büyük. İçerdiği argümanlar değil sadece bu önemi sağlayan, aynı zamanda yüksek mahkemeler arasındaki etkileşim ve insan haklarının bütünselliğinin yansıması olarak da önemli bir etkileme kapasitesine sahip bu karar. Örneğin Amerikan Yüksek Mahkemesi, eşcinsel ilişkiyi yasaklayan bir kanunu anayasaya aykırı bulduğu 2003 tarihli kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarını temel dayanaklarından bir olarak kullanmıştı.[1] Benzer bir şekilde fakat farklı bir konuda, toplanma özgürlüğü açısından bu defa Almanya Anayasa Mahkemesi, Amerikan ve Kanada yüksek mahkemelerinin kararlarına atıfla kararını oluşturmuştu.[2] Dolayısıyla bu hukuki etkileşimin yansımalarını yakın zamanda görmemiz mümkün.

Tabii ki Türkiye’de onur yürüyüşü düzenlemelerine bile izin verilmeyen LGBTİ'lere, evlilik hakkının tanınmasının yakın gelecekte gerçekleşme ihtimali olmadığı düşünülebilir. Yine de burada küçük bir hatırlama yapmak gerek. Başbakan yardımcısı Numan Kurtulmuş’un ifadesiyle, yasama, yürütme ve hatta yargının kendisine bağlı olduğu Cumhurbaşkanı Erdoğan, 2002 yılında katıldığı bir televizyon programında, “eşcinsel vatandaşlarımıza Avrupa’da olduğu gibi evlilik hakkı gibi başka haklar tanımayı düşünüyor musunuz, kişisel olarak ne düşünüyorsunuz?” sorusuna  “Eşcinsellerin de, kendi hak ve özgürlükleri çerçevesinde, yasal güvence altına alınması şart. Zaman zaman bazı televizyon ekranlarında onların da muhatap oldukları muameleleri insani bulmuyoruz” şeklinde çok net bir yanıt vermişti. Aklın yolu bir diyerek geçelim.

Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin kararının içeriğine ve önemine dönecek olursak… Kararın temel sorunsalı, eşcinsellerin evlilik hakkından mahrum bırakılmasının rasyonel bir temeli olup olmadığıydı. Yüksek Mahkeme’nin içtihatları uyarınca ABD’de temel bir hakka yönelik müdahalenin asgari meşruiyet şartı rasyonel bir temele dayanması. Aksi halde ister idari bir işlem, ister eyalet düzeyinde bir anayasa değişikliği olsun, Federal Anayasa’ya aykırılığı yargısal denetim sonucunda tespit edilen bir müdahale uygulanma kabiliyetini yitiriyor.

Rasyonel temel ilkesi, laik/seküler bir ülkede, temel haklara müdahale teşkil eden siyasi ve idari kararların hukuki denetimindeki ana prensibi oluşturuyor. Dolayısıyla Amerikan başkanlarının büyük bir kısmının İncil üzerine yemin etmesinin, özgürlüklere yönelik müdahalelerin yargısal denetiminde bir etkisi olmadığını vurgulamak gerekiyor. Rasyonel bir temele dayanma zorunluluğu, dini gerekçelere dayanarak eşcinsel evliliğin yasaklanmasını imkânsız hale getiriyor; nitekim eşcinsel evliliğe dair yargısal süreçlerde bu argümanın ciddi bir şekilde ileri sürülmediğini görüyoruz.

Fakat Yüksek Mahkeme kararında, eşcinselliği dini inançlarına aykırı görüp karşı çıkanlar için de kısa bir yanıt yer alıyor. Kararı kaleme alan yargıç Kennedy, dine dayalı kişisel ve samimi bir muhalefetin, bir yasa ya da siyasa haline gelmesinin, devletin yaptırım gücünün bir dışlama aracına destek olması sonucunu doğuracağını ve bunun, haklarından mahrum bırakılan kişilerin aşağılanmasına ve damgalanmasına neden olacağının altını çiziyor.[3]

Eşcinsel evliliğe karşı birbiriyle bağlantılı diğer iki argüman, sağlığa ve ahlaka dayandırılanlar. Türkiye’de de sıklıkla karşılaşılan bu argümanlara göre eşcinsellik özetle, tedavi edilmesi gereken bir hastalık ve ahlaka aykırı bir sapıklıktır. Yüksek Mahkeme’deki yargılamada bu tür argümanlar ileri sürülememiş ve hatta muhalefet şerhi yazan yargıçlar da bu konuda bir itiraz getirememiş olmakla birlikte, Yargıç Kennedy kararda şu bilimsel hususa vurgu yapar: Eşcinselliğe yönelik bu hatalı bakış açısı artık değişmiş ve eşcinselliğin, “cinselliğin normal bir ifadesi” olduğu ve tedavi adı altında müdahaleler ile değiştirilmesi ya da dönüştürülmesinin mümkün olmadığı bilimsel olarak kabul edilmiştir. Amerikan Psikiyatri Birliği de başlangıçta akıl hastalığı olarak nitelendirdiği eşcinselliği 1973 yılında bu kategorinden çıkarmıştır.[4] Öte yandan sosyolojik gerçekler de söz konusu argümanları temelsiz kılar. ABD’nin pek çok eyaletinde uzun yıllardan bu yana, gerek bireysel, gerekse çift olarak eşcinseller evlat edinebilmekte ve çocuklarını yetiştirmektedir ve davanın taraflarından hiçbiri, eşcinsellerin, çocukları için sağladığı aile ortamının niteliğini sorgulamamış, bilimsel verilere dayalı olarak bu aile ortamının olumsuz yönünü ortaya koyamamıştır.[5] Kısacası ahlaki ve tıbbi iddialar rasyonel birer argüman değil, sadece önyargıdır.

Din, ahlak ve sağlık gibi argümanların rasyonel olarak savunulamaması, ABD’de gerek öğretide gerekse bazı mahkeme kararlarında ilginç bir argümanın ileri sürülmesine yol açmıştır. Bu argümana göre, evlilik kurumunun temel amacı üremedir. Evlilik, üreme imkanı olan bireylerin stabil bir ortamda çocuk yapmasını ve yetiştirmesini amaçlar. Dolayısıyla eyaletlerin, teşvik edici bazı hak ve ayrıcalıklar sağlayan evliliği yalnızca heteroseksüel bireylere özgülemesi rasyonel bir politikadır. Kennedy bu argümana da, heteroseksüel bireylerin evlenebilmesini, çocuk yapma yeterliliğine ya da isteğine sahip olma şartına bağlayan hiçbir eyaletin bulunmadığına işaret ederek yanıt verir.[6] Kısır bireylere ya da üreme imkanını yitiren veya çocuk yapmak istemeyen bireylere yönelik bir şart ya da denetim hiçbir eyalette öngörülmemektedir. Dolayısıyla böyle bir şartın, eşcinseller açısından aranmasının rasyonel bir temeli bulunmaz.

Din, ahlak, sağlık ve üreme yeterliliğine dair argümanlar bu şekilde çürütüldükten sonra, sıra geleneklere ve kanun koyucunun iradesine işaret eden tarihsel yorum argümanına gelir. Bu yorum yöntemi açısından öne çıkan argümanlardan biri, Türkiye’de de özellikle kadının soyadı yasağını sürdürmek için ileri sürülmüş olan “geleneksel aile birliğinin korunması”dır. Bu argüman karşısında yargıç Kennedy’nin altını çizdiği husus; tarih ve geleneklerin temel haklara ilişkin değerlendirmelerde bir bakış açısı sağlayabileceği, fakat bu değerlendirmelere sınır çizemeyeceğidir. Tarihe saygı gösterilir, ondan dersler çıkarılır, fakat bu asla geçmişin bugün üzerinde hâkimiyet kurmasına izin vermek anlamına gelmez.[7] Yargıç Kennedy’nin bu vurgusunun Amerikan tarihi açısından özel bir anlamı da vardır. Tarihsel gelişmeler anımsandığında; önce evliliği erkek egemen bir kurum olarak inşa eden ve kocayı da tek söz sahibi otorite olarak niteleyen hukuki yaklaşım reddedilmiş,[8] ardından yine evliliği yalnızca aynı ırktan olanlar arasında mümkün kılan, diğer bir deyişle siyahlar ve beyazlar arasında evliliği yasaklayan yasal düzenlemeler kaldırılmıştır.[9] Bu bağlamda hakların geçmişte kimler tarafından kullanılabildiğinden hareketle bir tanım yapılırsa, var olan uygulamalar, kendi kendilerini meşrulaştıran bir hal alır ve dışlanan gruplar hiçbir zaman mahrum bırakıldıkları haklardan yararlanama imkanı elde edemezler.[10]

Son olarak, kararda tartışılan çarpıcı ve Türkiye açısından da önem taşıyan “milli irade” argümanı üzerinde özellikle durmak gerek. Karara muhalefet şerhi yazan dört yargıcın ortak itirazı, atanmış dokuz yargıcın evliliğin tarihsel ve geleneksel tanımını değiştiremeyeceği, bu tür radikal bir kararı ancak demokratik süreçler sonucunda halkın alabileceğidir. Muhalif yargıçlar eyaletlerde bu konudaki tartışmaların hâlihazırda sürdüğüne işaret eder. Dolayısıyla böyle önemli bir siyasi meseleye, yargısal bir müdahale asla meşru kabul edilemez. Hatta muhalif Yargıç Scalia çoğunluk kararını, “yargısal bir darbe” olarak nitelendirir.[11]

Yargıç Kennedy “milli irade” argümanlarına yönelik yanıtına, bir değişim için demokratik süreçlerin en uygun yöntem olduğuna dair kabulün, ancak bu sürecin temel hakları ihlal etmemesi durumunda geçerli olduğunu vurgulayarak başlar. Demokrasinin sağlıklı bir şekilde işlemesinin ve bu süreçte yaşanan tartışmalar ile bireylerin siyasi alanı şekillendirmelerinin önemi reddedilmez. Bu demokratik sürecin özgürlüklerin korunmasındaki temel araçlardan biri olduğu da kuşkusuz doğrudur. Fakat burada unutulmaması gereken, anayasa tarafından güvence altına alınan özgürlüklerin temel işlevlerinden birinin, demokratik süreçler sonucunda şekillenen siyasi iktidarın hukuka aykırı eylemleri karşısında koruma sağlamak olduğudur. Tam da bu nedenle hakları ihlal edildiğini düşünen bireyler, kamuoyunun geniş kesimleri onlara katılmasa ya da yasama organı harekete geçmese bile, bu haklarının anayasanın koruması altında olduğunu ileri sürerek mahkemelere başvurabilirler. Kennedy bu noktada Yüksek Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına atıfla, anayasa kavramı ve düşüncesinin esasen, “belirli konuları siyasi tartışmaların değişkenliğinden masun kılarak, çoğunlukların ya da kamu makamlarının dokunamayacağı bir alana yerleştirmeyi ve mahkemeler tarafından uygulanacak hukuki ilkeler haline getirmeyi amaçla”dığını vurgular. “Temel haklar bir oylamanın konusu haline getirilemez, seçimlerin sonucuna bağlı değildirler.”[12]

Anayasanın ve insan haklarının temel amacının siyasi iktidarın sınırlandırılması ve bireylerin haklarının korunması olduğuna dair saptamalar ile sonlanan bu kararın önemli bir yanı da özgürlüklerin kurumsallaşması açısından içerdiği önemli bir vurgudur. "ABD tarihine bakıldığında" der Yargıç Kennedy; "özgürlüğün yeni boyutları, ya hukuki talepler ya da protestolarla başlayan ve ardından siyasi alanda ya da hukuki süreçlerde yansımasını bulan bir süreç sonucunda, yeni kuşaklar açısından görünür ve kabul edilebilir bir hal alır".[13] Diğer bir deyişle tıpkı emekçilerin, kadınların ve siyahların olduğu gibi, LGBTİ’lerin de eşit birer birey olduğu, ancak toplumsal ve siyasi mücadeleler sonucunda kabul edilecektir. Bugün için “dağılarak” bir arada olabilmek de bu onur yürüyüşünün hiç kuşkusuz tarihi anlarından biri olacaktır. (BÖ/HK)