Ürper Davası, Ahmet Şık ve Düşünceyi Yasaklama Rejimi

Gazeteci Ahmet Şık tarafından hazırlanmakta olan ve "İmamın Ordusu" şeklinde adlandırmayı düşündüğü konuşulan kitap taslağı olası etkileri ve hazırlanış amacı hesaplanarak toplatmaya-el konmaya-konu oldu.

Yayınlanmış bir eserden söz etmiyoruz. Yazarının yayınlamayı düşündüğü bir çalışma söz konusu olan. Dolayısıyla gelecekle ilgili tasavvurun karşısına bir yargısal tasarruf çıkıyor.

Soru şudur: Acaba polis, savcılık ve hüküm veren yargının bu tasarrufu hukuka uygun olabilir mi?

Yazar henüz düşüncesini kamuya açıklamadığına ve sadece, kamuya açıklamadan önce (yayımlamadan önce) görüş almak üzere bazı insanlara taslağı gönderdiğine göre, düşüncelerinin henüz oluşum halinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda açıklanmayan düşüncelerin, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi'nin 18. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 9. maddeleri (düşünce özgürlüğü) ya da Evrensel Bildirinin 19., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddeleri (ifade özgürlüğü) karşısında hukuksal durumu  nedir?

Hiç açıklanmamış, yalnızca insan beyninde kalmış düşünceler için Evrensel Bildiri'nin 18. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddelerinden söz edebiliriz.

Aynı zamanda Türkiye Anayasası'nın 15. maddesi hükmünü hatırlatır ve "savaş döneminde bile "düşünce özgürlüğü" (Evrensel Bildiri'nin 18 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9.maddesi hükümleriyle düzenlenen özgürlük) askıya alınamayacak ve dokunulamayacak haklardandır" diyebiliriz.

Nitekim Medeni ve Siyasi Haklar Uluslar arası Sözleşmenin 4. maddesi de "yükümlülük azaltılamayacak haklar" arasında Sözleşmenin 18. maddesinde düzenlenen düşünce, din ve vicdan özgürlüğünü sayar.

Ancak kanaatimce meselenin ifade özgürlüğü boyutu öne çıkmaktadır. Aşama olarak o noktanın başlangıcı diyebiliriz.

Belirtilen durumda, meseleye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 2. Dairesi'nin 20.01.2010 tarihli (başvuru numaraları 14526/07, 14747/07, 15022/07, 15737/07, 36137/07, 47245/0750371/07, 50372/07 ve 54637/07) kararı ışığında bakmakta yarar var.

Davanın adı, "Ürper ve Diğerleri-Türkiye" davasıdır.

Ürper ve Diğerleri-Türkiye davası

Bu davada (başvuruda) davacılar, Türkiye'de yayımlanan, Ülkede Özgür Gündem, Gündem, Güncel ve Gerçek Demokrasi gazetelerinin yayınlarının 16 Kasım-25 Ekim 2007 tarihleri arasında 15 gün ila bir ay arasında değişen sürelerle durdurulmasını dava konusu yapmışlardır.

Durdurma kararlarının dayanağını, yayın durdurma kararlarını veren İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi kararlarına göre, Terörle Mücadele Kanunu'nun (TMK) 6/5. maddesi oluşturmaktadır.

Durdurma kararlarının verildiği oturumlara davacılar ya da avukatları katılmamışlardır. Yayın durdurma kararlarını veren Mahkeme anılan gazetelerin bazı nüshalarında örgüt propagandası niteliğinde ve terör suçlarını onaylar nitelikte makaleler bulunduğunu belirterek gazetelerin basımını ve dağıtımını on beş günden bir aya kadar durdurmuştur.

Gazetelerde yer alan haber ve makaleler nedeniyle ceza yargılaması sürerken, başvurucular, gelecekte yayımlanacak sayılar için on beş gün ila bir aylık yayın durdurma kararlarını -henüz içeriği belli olmayan haber ve makaleler nedeniyle verilen yayın durdurma kararlarını- AİHM'e taşımışlardır.

AİHM, ilgili mevzuat olarak, Anayasanın 28. maddesine, 18 Temmuz 2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı kanunla değiştirilen 3713 sayılı TMK'nın 6. ve 7. maddelerine, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK)  39, 215 ve 218. maddelerine kararda yer vermektedir.

Başvurucular, bu uygulamanın ifade özgürlüğü haklarına haksız bir müdahale olduğunu savunmuşlardır.

Şikayetlerini Sözleşmenin 10. maddesindeki, "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir," şeklindeki hükme dayandırmışlardır.

Müdahalenin haksız olup olmadığı konusunda AİHM çeşitli ölçütler geliştirmiştir. Bu davada da bu ölçütleri uygulamıştır.

Müdahalenin (yayınların durdurulmasının) haksız olup olmadığı,

1) Müdahalenin yasayla öngörülüp öngörülmediğine,

2) Meşru amaçlar izleyip izlemediğine

3) Demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı şeklindeki şartlara göre belirlenebilir.

AİHM, "yasayla öngörülme" ifadesini iç hukukta dayanak olması şeklinde anlamaktadır. Bununla da sınırlı değil.

Hukuki normlar, a) Kişiler tarafından erişilebilir olacak, b) Sonuçları öngörülebilir olacak ve nihayet c) Hukukun üstünlüğü ilkesine uygun kanun niteliğinde olacak.

AİHM genel ilkeler ve belirtilen ölçütler çerçevesinde, kararın 44. paragrafında, "AİHM, yerel mahkemelerin, kısa süreliğine de olsa, Ülkede Özgür Gündem, Gündem, Güncel ve Gerçek Demokrasi gazetelerinin basım ve dağıtımlarını durdurarak, kendilerine tanınan sınırlı takdir yetkisini aştığını ve basının demokratik toplumun gözlemcisi rolünü gerekçesiz bir şekilde sınırlandırdığı sonucuna varır (kıyasen bkz. Cumpana ve Mazare-Romanya, no.33348/96;Obukhova-Rusya, no.34736/03).

TMK 6/5 maddesi temel alınarak gazetelerin tamamının ileriki basımlarını yasaklamak, demokratik bir toplumda "gerekli" olan sınırlama kavramını aşmış ve sansür boyutuna ulaşmıştır."

AİHM, yasaklama rejimini "sansür" olarak nitelemektedir. Bir sonraki paragrafta AİHM, "45. Dolayısıyla, AİHS'nin 10. maddesi ihlal edilmiştir." demektedir.

AİHM yalnızca ihlal kararı vermekle yetinmemiştir. Bu sorunun "sistemik" olduğunu saptamış ve TMK 6/5.maddesini, bu kararın 35-45.paragraflarında belirtilen ilkelere göre düzenlemesini, istemiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:

"50. AİHS'nin 46. maddesine göre:

"1. Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkemenin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt ederler.

2. Mahkemenin kesinleşmiş kararı, kararın uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gönderilir."

51. AİHM'nin başvuranların ifade özgürlüğüne ilişkin şikayetle ilgili düşünceleri ve vardığı sonuç, başvuranların AİHS'nin 10. maddesinde öngörülen haklarının ihlalinin Türk mevzuatından (TMK 6/5 maddesi) doğan bir sorundan kaynaklandığını göstermektedir.

Söz konusu hükmün yürürlüğe girdiği 18 Temmuz 2006 tarihinden itibaren, yerel mahkemeler, bu hüküm uyarınca çok sayıda süreli yayının basım ve dağıtımının durdurulmasına karar vermiştir.

Aynı konuyla ilgili birçok dava AİHM önünde halen derdesttir. Yukarıdaki tespitler söz konusu sorunun sistemik olduğunu göstermektedir.

52. Sistematik sorunları tespit ederken, Sözleşmeye Taraf Devletlerin uygun çözümü bulmalarına ve Bakanlar Komitesinin kararların uygulanıp uygulanmadığını denetlemelerine yardımcı olmak için bu sorunların kaynağını teşhis etmek AİHM'nin yerine getirdiği bir uygulamadır (Gülmez / Türkiye, no. 16330/02).

Mahkeme, işbu davada açığa çıkan sistemik sorunla ilgili olarak, AİHS'nin 10. maddesinin gereklerine uygun olarak ifade özgürlüğü hakkının etkili biçimde korunmasını sağlamak üzere ulusal düzeyde genel tedbirler alınmasının arzu edilir olduğu görüşündedir.

Bu bakımdan, davalı Hükümet'in süreli yayınların tümünün basım ve dağıtımını önceden durdurma uygulamasına son vermek üzere, işbu kararda belirtilen ilkelere (bkz. yukarıda 35-45. paragraflar) göre TMK 6/5 maddesini düzenlemesi gerekmektedir."

(Bu tür hukuki problemler konusunda Kerem Altıparmak'ın aydınlatıcı iki yazısını öneririm."Kopya davalar ve Pilot Kararlar: Bir Kararda Bin Adaletsizlik" (politics.ankara.edu.tr) ve 23 Ocak 2010 tarihli bianet, "Tescilli Sansüre Devam:Terörle Mücadele Yasasının Son Marifetleri" http://www.bianet.org/biamag/ifade-ozgurlugu/119630-tescilli-sansure-devam-terorle-mucadele-yasasinin-son-marifetleri)

TMK 6/5. maddesi aşağıda yer alıyor. Okurların, maddenin  "süreli yayın" ibaresine ve "on beş günden bir aya kadar durdurulabilir" ibarelerine dikkat çekmek isterim.

"Açıklama ve yayınlama

"Madde 6 - İsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu yolla kişileri hedef gösterenler bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.⁽¹⁾

"Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.⁽¹⁾

"Bu Kanunun 14. maddesine aykırı olarak muhbirlerin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (1)

"(Değişik dördüncü fıkra: 29/6/2006-5532/5 md.) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan (...) (2) yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür.

"(Ek fıkra: 29/6/2006-5532/5 md.) Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını içeren süreli yayınlar hâkim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadar durdurulabilir. Cumhuriyet savcısı, bu kararını en geç yirmidört saat içinde hâkime bildirir. Hâkim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararı hükümsüz sayılır."

Ahmet Şık ve düşüncelerin esareti

Ahmet Şık hakkında yürütülen soruşturma,  adı "İmamın Ordusu" olduğu söylenen kitap çalışmasıyla ilgilidir. İçeriği tartışılamaz. Çünkü yazar son sözünü söylememiş ve kamuoyu ile de paylaşmamıştır.

Yazdıklarını belirli insanlara görüşlerini almak üzere göndermiştir. Ortada açıklanmamış bir düşünce vardır. Ancak kamu otoriteleri açısından bakıldığında belirli düşünceler vardır taslakta ve bu düşünceleri ve bu düşüncelerin yasaklama aşamasına kadar olan oluşum sürecini, kamu otoritelerinin benimsemediği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, henüz oluşum aşamasında da Ahmet Şık, benimsenmeyen düşünce sahibi konumuna yerleştirilmektedir. Ceza hukukunda kıyas yasağı vardır. Suç ve cezaların yasallığı ilkesi evrensel bir ilkedir.

Terörle Mücadele Kanunu'nun 6/5. maddesi süreli yayınlara uygulanacak hukukla ilgilidir. Usul boyutu olmakla birlikte maddi ceza hukukuna ilişkin yaptırım özlü bir hükümdür.

Kıyasen kitap toplatma/el koyma süreçlerinde uygulanamaz. Varsayalım ki uygulandı. Bu durum Avrupa İnsan hakları mahkemesi içtihatlarına aykırıdır. AİHM TMK 6/5 için "sansür" hükmü diyor.

Üstelik Türkiye Ürper kararı nedeniyle 46. maddenin uygulaması altında bir ülkedir. Benzer ihlallerde bulunmak ve ihlal alanını genişletmek yerine taahhüdü gereği hatalı hukuk normunu ve uygulamasını düzeltmek zorundadır.

AİHM kararları bağlayıcıdır. Çünkü Sözleşmenin 46. maddesine göre devletler kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt etmektedir. Ayrıca Anayasanın 90. madde hükmü karşısında artık 6/5.maddenin hiçbir şekilde uygulama imkanı bulunmamaktadır.

Ancak Türkiye yargısı bu şekilde düşünmediği için yayın durdurma kararlarını vermeye devam etmektedir.

Anayasa'nın 28. maddesi de yayın durdurma yaptırımına imkan vermemektedir.

Peki Türkiye'nin mevzuatında bir kitabın yayınlanmasının (basılmasının) engelleneceğine, durdurulabileceğine dair bir hüküm var mıdır?

Hayır yoktur.

Dolayısıyla, taslak metinlerin toplatılması kararları hukuki değildir.

AİHS 10. maddesini tekrar okumakta yarar var. Ve gazetelerin ileriki basımlarının varsayımlara dayalı olarak durdurulması sansürse -ki sansürdür-  o zaman henüz yayımlamaya karar verilmemiş tasarı halindeki kitap çalışmalarının toplatılmasına ne denileceğine varın siz karar verin.

Ortada müdahale var. Kamu otoritelerinin ve yargının haksız bir müdahalesi...

Sözleşmenin 10. maddesindeki, "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir." şeklindeki hükmü hatırlayalım.

Bir de müdahalenin haksız olup olmadığı konusunda AİHM'in geliştirdiği ölçütleri... Yukarıda sıralamıştık.1) Müdahalenin yasayla öngörülüp öngörülmediğine, 2)Meşru amaçlar izleyip izlemediğine ve 3) Demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı şeklindeki şartlara bakmak lazım.

Kitap taslaklarına yayınlama/baskı öncesi el koyma kararlarının Türkiye hukukunda yasal dayanağı bulunmamaktadır.

AİHM, yukarıda Ürper davası bölümünde açıklandığı gibi, "yasayla öngörülme" ifadesini iç hukukta dayanak olması şeklinde anlamaktadır. Bununla da sınırlı değil.

Hukuki normlar, a) Kişiler tarafından erişilebilir olacak, b) Sonuçları öngörülebilir olacak ve nihayet c) Hukukun üstünlüğü ilkesine uygun kanun niteliğinde olacak.

Bu üç özellik ortada yasal dayanak olması ön şartına bağlıdır. Yasal dayanak yoktur. Ürper davasında anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu açık olsa da şekli olarak bir yasal dayanak, bir yasa maddesi var.

Gösterilen bir madde (TMK 6/5 )var.

Kitapların matbaada basılmadan önce toplatılmalarına imkan verecek ya da öyle yorumlanabilecek bir yasal dayanak yok.

Peki geçmişte de bu tür baskılar, toplatmalar görülmüş müdür?

Evet, görülmüştür. Söz gelimi, Yurt Kitap yayın sahibi Ünsal Öztürk, 1988 yılında Nihat Behram'ın Yürekleri Şafakta Kıvılcımlar kitabını yayımlamak istemiştir. Kitap 2 ayrı forma halindeyken Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi savcılığı tarafından toplatılmıştır. Öztürk de gözaltına alınmıştır.

Kanunsuzluk 21. yüzyılda da sürüyor.

Acı olan budur. (HÖ/EÖ)