Kıdem Tazminatı ve İş Güvencesi Bağlamında Kıdem Tazminatı Fonu

Hükümet programıyla birlikte yeniden gündeme gelen ve 75 yıldır  uygulanmakta olan kıdem tazminatı düzeninde köklü değişiklik yapacağı açık olan "kıdem tazminatı fonu" önerisi, yeni geliştirilmiş bir yaklaşım değildir.

Kıdem tazminatı fonu, ilk defa 1975'te İş Kanunu'nun "kıdem tazminatı" düzenleyen maddesine konulan bir hükümle yasal bir zorunluluk olarak gündeme geldi.

Buna göre, "İşveren sorumluluğu altında ve sadece yaşlılık, emeklilik, malullük, ölüm ve toptan ödeme hallerine mahsus olmak kaydıyla Devlet veya kanunla kurulu kurumlarda veya yüzde 50 hisseden fazlası Devlete ait bir bankada veya bir kurumda işveren tarafından kıdem tazminatı ile ilgili bir fon..." kurulacaktır.

Kıdem tazminatı fonuyla,  sözleşmenin evlenme, askere gitme, haklı veya geçerli nedenlerle işveren veya haklı nedenlerle işçi tarafından feshi  hallerinde veya ölüm nedeniyle son bulması durumunda ödenmekte olan kıdem tazminatı, salt emeklilikte alınacak tazminata dönüştürülmektedir. Buna karşın, iş sözleşmesinin taraflarca feshi fonda biriken kıdem tazminatına zarar vermeyecek, işçi çalıştıkça adına  primleri yatırılmaya, kıdem tazminatı da birikmeye devam edecektir.

Ancak, söz konusu  yasal düzenlemenin üzerinden 36 yıl geçtiği halde bu hüküm hayata geçirilemedi, "kıdem tazminatı fonu" kurulamadı.

Bugün kamuoyunca bilinen ilk fon yasa taslağı 2002'deEcevit hükümeti zamanında bilim çevrelerine hazırlatıldı.  Daha sonra 2009'da tekrar gündeme gelen fon yasa tasarısı, son hükümet programıyla bugün yeniden gündemde.

Ancak, bu konu ne zaman gündeme gelse, hak kaybı bağlamında tepkiler geldiğinden, "yaptırtmama" bağlamında karşı çıkıldığından, konunun sağlıklı tartışması yapılamıyor.

Bu yazıda, kıdem tazminatının mevcut şekline, kıdem tazminatına yüklenen misyona, mevcut kıdem tazminatının sorunlarına ve sözü edilen yasa tasarısındaki kıdem tazminatı fonuna ve bu bağlamda gündeme getirilmesi gereken hususlara değinilecektir.

Kıdem tazminatı nedir

İlk defa 3008 sayılı İş Kanunu ile 1936'da düzenlenen kıdem tazminatı, iş sözleşmesinin özetle yaşlılık aylığı almaya hak kazanma amacıyla veya belirli koşullar altında işveren veya işçi tarafından feshinde işçinin işyerindeki  kıdemine bağlı olarak ödenecek bir  tazminattır.

Kıdem tazminatı ilk yıllarda, beş yıl kıdemi olan işçilere her tam yıl için 15 günlük ücret karşılığı olarak ödenirken, 36 yıl önce yapılan değişiklikle, hak kazanma süresi bir yıla indirildi, ödenecek tazminatın miktarı da her tam yıl karşılığında 30 günlük ücret tutarına yükseltildi.

Kıdem tazminatı, bugün uygulanan şekliyle, evlenen kadın işçinin bu gerekçeyle (bir yıl içinde), erkek işçilerin askerlik ödevi nedeniyle ve işçinin ölmesi sebebiyle sözleşmenin feshi veya sona ermesi halleri bir yana konulacak olursa, sözleşmenin emeklilik (emeklilik, yaşlılık, malullük aylığı almak veya toptan ödeme almak), haklı veya geçerli nedenlerle (ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller hariç sağlık ve zorlayıcı nedenlerle, işçinin tutuklanması veya gözaltına alınması hallerinde) işveren ve yine haklı nedenlerle (sağlık, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışlar ve zorlayıcı nedenlerle)  işçi  tarafından  feshi halinde ödeniyor.

Görüldüğü üzere, kıdem tazminatı işçiyi, kazanılmış hakkın korunması adına işine bağlayan işvereni de, yapacağı ödeme nedeniyle fesihten bir ölçüde uzak tutmaya çalışan ama yukardaki nedenlerle feshin gerçekleştirilmesi halinde de işçinin yarattığı artı değerin bir bölümünü işçiye geri vermeyi gündeme getiren önemli bir düzenlemedir.

Ancak, kıdem tazminatı çalışma yaşamında  sınırlı da olsa işvereni fesihten caydıran yanıyla "iş güvencesi", fesih sonrasında işçinin yeni iş buluncaya kadar duyacağı gereksinimi karşılamasına yardımcı olacağı düşüncesiyle de "işsizlik sigortası" ile  ilişkilendirilmiştir.

Esasen, kıdem tazminatı kendine özgü bir düzenleme olup ne işsizlik sigortası ne de iş güvencesine  yönelik bir düzenlemedir.

Nitekim 1999'da işsizlik sigortası; 2003'te de, 158 sayılı uluslararası çalışma sözleşmesine paralel iş güvencesi kurumları özel olarak düzenlendi.

İşsizlik sigortası ve iş güvencesine ilişkin düzenlemelerinin çalışma yaşamında özel olarak yerlerini almaları kıdem tazminatının, söz konusu fonksiyonlar dışında bir uygulama olduğunu bugün daha anlaşılır hale getiriyor.

Nitekim, 4857 sayılı İş Kanununda "iş güvencesi" bağlamında yapılan düzenlemeye göre, kıdem tazminatı ödense bile yasada tanımlanmış geçerli fesih sebepleri olmadıkça iş sözleşmesinin feshine izin verilmeyecek aksi takdirde fesih geçersiz sayılacaktır.

Halbuki, kıdem tazminatının ödenmesi halinde feshi önleyebilecek başka bir argüman kalmıyor. Bu nedenle,  "kıdem tazminatı" tek başına iş güvencesi olarak değerlendirilemeyecektir.

Ancak, geçerli fesih sebebi olmadığında  feshi geçersiz sayan iş güvencesine  ilişkin düzenleme, 30 ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde geçerli olduğundan, otuzun altında  işçi çalıştıran işyerlerinde  hala uygulanamıyor.

Bu durumda, 30'un altında işçi çalıştıran küçük işyerlerinde feshe karşı caydırıcı tek unsur olarak "kıdem tazminatı" kalıyor. Ancak, "kıdem tazminatı fonu" uygulamasıyla kıdem tazminatı emeklilik koşulu dışında ödenmeyeceğinden, küçük işyerlerinde sözleşmenin işveren tarafından keyfi feshini önleyecek hiçbir engel kalmıyor.

İşte bu nedenle, küçük işyerlerinde keyfi feshi  engelleyeceği düşüncesiyle kıdem tazminatını salt emeklilikte ödenen bir  ikramiyeye  dönüştüren "kıdem tazminatı fonu" uygulamasına karşı çıkılmaktadır.

Bu tepki, keyfi feshi önleyebilecek başka yaklaşımlar yoksa, elbette haklı ve geçerlidir.

Halbuki, kıdem tazminatının miktarı, hesaplama yöntemleri korunursa, otuzdan fazla işçi çalıştıran işyerlerinde uygulanmakta olan "iş güvencesi"ne ilişkin düzenlemeler  bir işçi çalıştırılan işyerlerinde uygulanacak şekilde yaygınlaştırılırsa, kıdem tazminatının emeklilikte ödenmesini garanti altına alan, "fon" düzenlemesinin olumlu bir düzenlemeye dönüştürülebilme olasılığı da bulunuyor.

Üstelik, mevcut kıdem tazminatı uygulamasında bugün için yaşanan bazı sorunların da, kıdem tazminatının emeklilik koşuluna bağlı olarak garanti altına alınması halinde, ortadan kalkacağı düşünülüyor.

Kıdem tazminatının sorunları

Nitekim, mevcut uygulamaya göre, iş sözleşmesinin  işçi tarafından haklı fesih sebebi bulunmaksızın bildirimli (ihbarlı) feshinde, işçinin hizmet süresine bakılmaksızın, işlemiş kıdem tazminatı hakkı yok oluyor.

Bu durumda, işyerindeki hizmet süresi uzamış bir işçinin, kişisel nedenlerle, hatta karşısına daha uygun bir olanak çıkmış olsa bile, iş sözleşmesini feshedebilmesi  ancak kıdem tazminatı  hakkını kaybetmeyi göze almasıyla mümkün olabiliyor.

Görüleceği üzere, işyerindeki hizmet süresi uzadıkça işçi kıdem tazminatını kaybetmemek için iradesini kullanamaz hale geliyor.  Başka bir söyleyişle, kıdem tazminatı uygulaması bir bakıma işçinin iş güvencesi  değil, işverenin işçiyi işe bağlama güvencesi haline dönüşüyor. .

İşveren, işyerindeki kıdemi fazla bir işçinin iş sözleşmesinin, ödenecek kıdem tazminatının yüksek meblağa ulaşması nedeniyle feshini gerçekleştiremiyorsa, bu kez en hafifiyle işçiye "mobbing" uygulandığı görülmektedir. İşçinin bezerek işi bırakmasına kadar iş ilişkisinin bilinçli olarak dayanılmaz hale getirilmesi sık yaşanan sorunlardan biridir.

Başta kamu işyerleri olmak üzere, toplu iş sözleşmesi bağıtlanmış işyerleri dışında kalanlarda işçilerin kazanılmış kıdem tazminatlarını alabilme olasılıklarının ne kadar zayıf olduğu açılan davaların büyük bölümünün "kıdem tazminatı davaları" olmasından anlaşılacaktır.

İş sözleşmesini haklı nedenlerle fesheden işçinin kıdem tazminatını alabilmek için açtığı davaları kazansa bile davanın sonuçlanmasını senelerce beklemek zorunda kaldığı yine bilinen başka bir gerçektir.

İşverenin, yaşlılık aylığı almak üzere işten ayrılan işçisine kıdem tazminatını ödemek istese bile, yasal olarak  hemen ve defaten ödemekle yükümlü olduğu kıdem tazminatını uzun taksitlere yayarak ödediği, işçinin de bu biçimde yapılan ödemeye sesini çıkaramadığı bilinen  bir başka gerçektir.

Bir yıldan az sürmüş belirsiz süreli iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde kıdem tazminatı zaten ödenmeyeceğinden, bir yılı tamamlamamış iş ilişkilerinde keyfi feshi engelleyebilecek hiçbir engel bulunmuyor. Bu gerçek, belirsiz süreli olarak yapılmış sözleşmelerin bilinçli olarak bir yıl tamamlanmadan sona erdirilmesine de  neden olabiliyor.

Yapılabilmesi objektif koşulların varlığına bağlanmış olsa da,  giderek artan bir şekilde hayata geçen belirli süreli iş sözleşmelerinin süresi bittiğinde, yasa gereği zaten kıdem tazminatı ödenmiyor.

Üstelik, objektif nedenler var olduğunda arka arkaya yapılabilen belirli süreli iş sözleşmeleri -zincirleme olarak yapılmış olsalar da- belirli süreli olma niteliklerini koruyacaklardır.  Yıllarca bu tür sözleşmelerle çalışılmış olsa dahi  son sözleşme de belirli süreli olduğundan ve süresi bittiği için sona erdiğinden, kıdem tazminatına hak kazanılamıyor.

Örneğin, Özel Öğretim Kanunu uyarınca özel öğretim kurumlarında belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmak zorunda kalan öğretmenler,  bu şekilde yıllarca çalışmış olsalar da son sözleşmeleri yenilenmediğinde -mülga 1475 sayılı İş Kanunu zamanında, sözleşmenin yenilenmeyerek işveren tarafından feshi yorumuyla verilen bazı kararlar hariç- kıdem tazminatı alamıyorlar.

Görüleceği üzere, bugün uygulanmakta olan şekliyle kıdem tazminatı, tüm işçileri kapsayan, sorunsuz ve  koşulları doğduğunda hemen ödenebilen, sanıldığı gibi işçileri feshe karşı koruyabilen, tartışmasız uygulanabilen bir müessese değildir.

Kıdem tazminatı fonu nedir

Peki "kıdem tazminatı fonu" çalışma ilişkilerine ne getirmekte hangi kuralları değiştirmektedir?

1975'den bu yana bir yasa hükmü olarak "kıdem tazminatı fonu",  iş sözleşmelerinin sadece emeklilik veya ölüm nedeniyle feshinde veya sona ermesi hallerinde  işçilere ödenecek kıdem tazminatları için işverenler tarafından yatırılacak primlerin birikeceği fondur.

Buna göre işverenler, çalıştırdıkları her işçi için "kıdem Tazminatı  Fonu"na prim yatıracaklardır. Fonda biriken ve nemalandırılan kıdem tazminatı, "emeklilik, yaşlılık, malullük aylığı  veya toptan ödeme"  almak amacıyla iş sözleşmelerini sona erdiren işçilere, ölmeleri halinde ise varislerine ödenecektir.

Böylece, işçinin kendi isteğiyle işten ayrılması dahil, hangi nedenle olursa olsun iş sözleşmesinin feshinde, kıdem tazminatı zarar görmeyecektir. Yeniden iş ilişkisi kurulduğu andan itibaren yeni işveren işçi adına fona kıdem tazminatı primini yatırmaya başlayacak, çalıştığı sürece işçinin adına fonda para birikecek ve doğal olarak nemalandırılacaktır.

İş sözleşmesi, emeklilik, yaşlılık, malullük aylığı veya toptan ödeme  almak amacıyla feshedildiğinde veya ölüm nedeniyle son bulduğunda (varislerine) ödeneceğinden "fon" uygulamasıyla kıdem tazminatı, devlet memurlarına emeklilikte ödenen ikramiye benzeri bir toplu ödemeye  dönüştürülüyor.

Mevcut kıdem tazminatı fon yasa tasarısına göre işçiye, emeklilik, toptan ödeme, ölüm gibi haller dışında da fondan kıdem tazminatı alabilme hakkı tanınıyor. Buna göre, fonun kurulmasından itibaren on yıl geçtikten sonra işçi isterse fondan birikmiş kıdem tazminatını alabilecektir.

Ayrıca fon yasa tasarısına göre, fonun düzenleme tarihinden önceki haklar aynen devam edecektir. Yani, halen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanununun 14.maddesinde yer alan hükümler,  fonun yürürlüğe girmesinden önceki çalışmalar için aynen uygulanmaya devam edecek, yasadaki koşullara göre kıdem tazminatını işveren ödeyecektir. Fonun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geçen sürenin kıdem tazminatı ise fondan karşılanacaktır.

Olumlu yanları

Görüleceği üzere, kıdem tazminatı fonu, emeklilik, yaşlılık, malullük aylığı  veya toptan ödeme  almak üzere iş sözleşmesini sona erdiren işçiye, vefatı halinde ise varislerine,  tazminatın ödenmesini garanti altına aldığından, iş sözleşmesini kendine ait nedenlerle feshetmiş olsa bile işçi kıdem tazminatı hakkını kaybetmeyecek, çalışma yaşamına devam ettiği sürece, kıdem tazminatı birikmeye devam edecektir.

Bu durumda, sorunlu bir ortamda veya dayanılmaz iş ilişkileri içinde kalmış olsa da, sırf kıdem tazminatı hakkını kaybetmemek için, işçinin işe devam etme zorunluluğu kalmayacaktır.

İşverenden veya işyeri çalışanlarından kaynaklanabilecek mobbing (psikolojik taciz) uygulamalarına muhatap olmak kader olmaktan çıkacaktır.

Bir yıldan az sürmüş iş sözleşmeleri taraflarca feshedildiğinde, geçen süreye ait fonda biriken kıdem tazminatı hakkı kaybolmayacak, işçi lehine birikmeye devam edecektir.

İşçiler adına yatırılacak primli bir sisteme  geçildiği için, belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin de, emekliliklerinde kıdem tazminatı alma yolu açılmış olacaktır.

Kıdem tazminatı hakkı doğmaması için sözleşmenin bir yıl dolmadan feshi yoluna gidilmesine gerek kalmayacaktır.

Olumsuz yanları

Ancak, kıdem tazminatı fon yasasıyla birlikte iş güvencesi uygulamaları açısından eş zamanlı önlemler alınmazsa,  kıdem tazminatı fonunun olumsuz yanları öne çıkacaktır.

Nitekim, "kıdem tazminatı fonu"yla birlikte kıdem tazminatı emeklilikte veya ölüm halinde ödeneceğinden, "iş güvencesi" uygulanmayan (otuz işçinin altında işçi çalıştıran) küçük işyerlerinde keyfi feshi engelleyebilecek hukuki bir yaptırım kalmayacaktır.

İş güvencesi uygulanan büyük işyerlerinde ise, haksız ve geçersiz fesihlerde işe başlatılmayan işçiye ödenecek tazminatlardan biri olarak kıdem tazminatı ödenmeyeceğinden, "iş güvencesi" düzeninde de zayıflama meydana gelecektir.

Aynı nedenlerle, genelde tüm toplu işçi çıkarımında ama özellikle iş güvencesi uygulanmayan küçük işyerlerinde kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünden kaynaklanan caydırıcılık da kalmayacağından, toplu işçi çıkarımları kolaylaşmış olacaktır.

Güçlendirilmiş iş güvencesinin önemi

Başka önlemler alınmadan yürürlüğe konulması halinde "kıdem tazminatı fonu" sözü edilen olumsuz sonuçlara yol açacaktır. Bu nedenle, sakıncaları giderilmedikçe, fonun  yapısından kaynaklanacak olumlu sonuçlar görülebilir olmayacaktır.

İşte bu nedenle, eğer "kıdem tazminatı fonu" kurulacaksa, 4857 sayılı İş Kanunu ile düzenlenmiş, "iş güvencesi" uygulamalarının, kıdem tazminatının fesihlerde ödenmeyecek olmasından kaynaklanan boşluğu dolduracak şekilde, güçlendirilmesi ve yaygınlaştırılması gerekiyor.

Nitekim, halen 30 ve daha fazla işçi çalıştıran büyük işyerlerinde uygulanan iş güvencesine göre işverenin iş sözleşmesini feshedebilmesi için haklı  veya geçerli fesih nedenlerinin bulunması gerekiyor. Üstelik işveren, fesih için haklı veya geçerli nedenlerinin bulunduğunu ispat etmekle yükümlüdür.

Feshe itiraz halinde, haklı veya  geçerli fesih sebebi yoksa fesih mahkemece geçersiz sayılacağından işçi ya  işe devam ettirilecek ya da, işçiye  ihbar ve kıdem tazminatı yanında iş güvencesi tazminatı ödenerek iş ilişkisi sona erdirilecektir. İş güvencesi tazminatı, işçinin kıdemine ve niteliğine göre en az dört  en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenecektir ( Fesih sendikal nedenle gerçekleşmiş ise, oniki aylık ücret tutarında tazminat ödenecektir).

Ayrıca, işçi işe başlatılsa da başlatılmasa da mahkeme nedeniyle boşta geçen sürenin, süre uzamışsa en fazla dört aya ait ücret ve diğer hakları ödenmiş olacaktır.

Ancak, kıdem tazminatı fonu düzenlemesiyle birlikte, iş güvencesi bağlamında açılacak davalarda, fesih haksız veya geçersiz bulunsa da artık kıdem tazminatı ödenmeyeceğinden, kıdem tazminatı da dikkate alınarak belirlenmiş dört ile sekiz ay arasında değişen ücret tutarındaki iş güvencesi tazminatı miktarının arttırılması kaçınılmaz olarak gündeme getirilmelidir.

Halen 30 ve daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde uygulanan iş güvencesi uygulaması bir işçi çalıştırılan işyerlerine kadar yaygınlaştırılmalıdır.

Bu arada, mahkemenin işe iade kararına karşın, işverenin iş güvencesi tazminatı ödemeyi tercih ederek  işçiyi işe başlatmama hakkı tartışmaya açılmalı, Almanya örneğinde olduğu gibi bu hak işveren yerine yargıca bırakılmalıdır.

İş Kanunundaki, işçinin iş güvencesinden yararlanabilmesi için en az altı aydır işyerinde çalışıyor olması koşulunun, aynı yasada yer alan "deneme süresi" ile ilgilendirilerek iki aya indirilmesi sağlanmalıdır.

İş Kanununda, belirli süreli iş sözleşmesinin haklı bir neden olmadan süresinden önce feshedilmesi halinde  uygulanacak yaptırım bulunmamaktadır. Haksız fesih nedeniyle ödenebilecek "kıdem tazminatı" da "fon" nedeniyle gündeme gelemeyecektir.Bu nedenle, son olarak 6098 sayılı Borçlar Kanununda yapılan düzenlemeye benzer bir  yaptırımın İş Kanununda da düzenlenmesi sağlanmalıdır.

Bu arada, farklı bir konu olmakla birlikte işsizlik sigortası uygulamasında, işsizlik ödeneğine hak kazanma süreleri (üç yılda en az 600 gün prim ödenmesi ve iş sözleşmesi sona erdiğinde son 120 gündür sigorta priminin yatırılıyor olması) daha makul sürelere çekilmeli, ödenecek işsizlik sigortası ödenekleri prime esas alınan ücretlere göre yeniden belirlenmelidir.

Sonuç olarak

4857 sayılı İş Kanununda düzenlenmiş "iş güvencesi" kurumu, yukarda açıklanan şekillerde güçlendirilir ve çalışan işçi sayısına bakılmaksızın tüm işyerlerini kapsayacak şekilde yaygınlaştırılırsa; her tam yıl karşılığı ödenecek kıdem tazminatı miktarı bugünkü miktar bağlamında korunursa, mevcut kıdem tazminatı fonunda biriken gelirlerin hiçbir şekilde başka amaçlarla kullanılamaması sağlanırsa ve bu arada işsizlik sigortasından yararlanabilme koşulları kolaylaştırılırsa;  kıdem tazminatını emeklilik ikramiyesine dönüştüren "kıdem tazminatı fonu" uygulamasının olumsuz bir düzenleme olarak değerlendirilmesinden vazgeçilebileceği hatta, kıdem tazminatı uygulamasına ilişkin bazı sorunlar çözüleceğinden; bugüne kadar kıdem tazminatından yararlanamayan belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler de  yararlanabilir hale geleceğinden, kıdem tazminatı fonunun olumlu yanlarının öne çıkabileceği düşünülüyor.

Kaldı ki iş güvencesi bağlamında alınması istenen düzenlemelerin, sadece kıdem tazminatı fonu nedeniyle değil, istihdamda esneklik bağlamında her fırsatta  gündeme getirilen istemler açısından da dikkate alınması gereken düzenlemeler olduğu düşünülüyor.  (DK/BA)