İşçinin süresi belirli olsun veya olmasın hangi hallerde iş sözleşmesini süresinin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeden feshedebileceği 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde “İşçinin haklı nedenle fesih hakkı” başlığı altında düzenlenmiştir. Bu maddede sayılan nedenlerden birisi de eğer, işveren işçinin ücretini zamanında ödemezse, işçi iş sözleşmesini feshedebilir. Koşulların varsa işçi kıdem tazminatına hak kazanır.
Acaba 4857 sayılı Kanunundaki bu düzenlemenin aynısı Basın İş Kanununda var mıdır? Eğer gazetecinin her ay peşin alması gereken aylık ücretini zamanında ödenmezse, gazeteci bu nedenle iş sözleşmesini feshedebilir mi? Bu fesih İş Yasasındaki gibi haklı nedenle fesih sayılır mı ve eğer sayılırsa gazeteci kıdem tazminatına hak kazanır mı?
Bu soruların yanıtları Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2007/14130 Esas, 2008/8314 Karar sayılı ve 14.04.2008 tarihli kararında tartışılmıştır. Önceki kararlarının aksine, Yargıtay; ücreti süresinde ödenmeyen gazeteciye iş sözleşmesini fesih hakkı tanımakta ve haklı fesih nedeniyle gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanacağına hükmetmiştir.
Yargıtay 9 Hukuk Dairesi anılan kararında bu soruları yanıtlarken, öncelikle kanunlardaki “açık” ve “örtülü boşluk” kavramlarına açıklık getirmektedir. Karara göre;
“-Basın İş-Kanunu’nda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesindeki gibi ücretlerin zamanında ödenmemesi nedeni ile işçinin bildirimsiz iş sözleşmesini fesih hakkı ve kıdem tazminatına hak kazanacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu yönde yasada açık bir boşluktan söz edilebilir. Zira açık boşluk, düzenlemenin amacına ve temel düşüncelerine göre cevap verilmesi gereken bir soruna kanunun cevap vermemesi olarak tanımlanmaktadır. Somut uyuşmazlığa kanunun ne lafzına, ne de onun yorumu ile elde edilen içeriğine olumlu veya olumsuz herhangi bir çözüm getiren kurala rastlanmazsa, bu durumda açık boşluk vardır. (KIRCA, Ç, Örtülü Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi 2007. Sayı: 1, s:94).
Karşı görüş olarak Basın İş Kanunu kapsamındaki gazetecinin ücretlerinin zamanında ödenmemesi neden ile kanunun 14. maddesinde geçecek her gün için yüzde 5 fazla ödeme öngörüldüğü, gazetecinin bu hükümden yararlandığı, bu nedenle açık bir boşluktan söz edilemeyeceği belirtilebilir. Ancak günlük yüzde 5 fazla ödeme ile ilgili düzenleme Yargıtay’ın kararlılık kazanan uygulaması gereği Borçlar Kanunu’nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca çok büyük oranda takdiri indirime tabi tutulmakta ve bir nevi bu düzenlemede de“örtülü(gizli) boşluk” kabul etmektedir. Örtülü boşluk, kanunun çok geniş kapsamlı, gerekli istisnalara yer vermemiş olan kelime anlamının, kanunun amacı ve negatif eşitlik ilkesi(eşit olmayana eşit şekilde davranmama) esas alındığında bir sınırlandırmayı gerektirmesi durumunda ortaya çıkan boşluk olarak tanımlanmaktadır. Örtülü boşluk durumunda, kanunda somut olaya uygulanması mümkün bir kuralın açıkça düzenlenmiş olduğu görülmektedir, ancak kanunun amacı ve ruhu esas alındığında, düzenleme somut olaya uygun bulunmamaktadır.(KIRCA, Ç, s:96)
Basın İş Kanunu’ndaki yüzde 5 fazla ödeme, kanunun amacı ve ruhu esas alındığında, negatif eşitlik ilkesine aykırı bulunduğu için örtülü boşluk kabul edilerek ve bu boşluk amaca uygun sınırlama ile doldurularak Borçlar Kanunu’nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca bir indirime tabi tutulmaktadır.
Yukarda açıklandığı gibi, Basın İş Kanunu’nda ücretlerin zamanında ödenmemesi nedeni ile fesih hakkının kullanılamaması yönünde yasada açık boşluk, günlük yüzde 5 fazla ödeme yapılacağı yönünde ise bir örtülü boşluk bulunmaktadır. Örtülü boşluk Yargıtay’ın yerleşik uygulaması ile Borçlar Kanunu’nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca bir sınırlamaya tabi tutularak giderilmektedir. Ancak bu giderilirken, iş sözleşmesinin temel unsurlarında biri olan ücretin ödenmemesi halinde, fesih hakkının tanınmaması, yeni bir eşitsizlik durumu yaratacaktır. Basın İş Kanunu’nun 11/1 maddesindeki hallerin sınırlı olmadığı ve ücreti ödenmeyen işverenin bu tutumunun kanuna ve sözleşmeye aykırı olduğu, bu durumun da kusur sayılması gerektiği öğreti de ileri sürülmektedir (Akyiğit, E. Ücretin Zamanında Ödenmemesi Gazeteciye Akdi Fesih İmkanı Verir mi? Yargı Dünyası, Mart 2002, Sayı: 75, Sayfa:23)..(KIRCA, Ç, s:97).
Sözleşmeye aykırı davranış sonucu meydana gelen eşitsizliğin ve fesih hakkı yönünden açık boşluğun giderilmesi gerekir. Açık boşlukların doldurulmasında öncelikle somut olaya uygulanacak kuralın tespiti için yorum yapılmalı ve kıyas yoluna başvurulmalıdır
İşverenin ücret ödeme, işçiyi koruyup gözetme, eşit davranma borcu gibi borçları, iş sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Borçlar Kanunu’nun 344. maddesinde “işçinin muhik sebeplerin bulunması halinde ihbar olmaksızın iş sözleşmesini feshedebileceği, akti icra etmemekte haklı gösteren her halin muhik sebep olduğu, aynı yasanın 345. maddesi uyarınca da, muhik sebepler bir tarafın akte riayet etmemesinden ibaret olduğu takdirde bu tarafın diğer tarafa, onun akit ile müstahak iken mahrum kaldığı fer'i menfaatlerde nazara alınmak üzere tam bir tazminat itasiyle mükellef olacağı” açıkça düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu, Genel Kanun’dur. Bu kanun ile Basın İş Kanunu arasında genel-özel kanun ilişkisi olduğu açıktır. Özel kanunda düzenleme olmaması halinde, genel kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği tartışmasızdır. Ücretin zamanında ödenmemesi iş sözleşmesinin açıkça ihlali ve muhik bir nedendir. Kanununda ücretin özel bir biçimde korunması ve geç ödenmesinden dolayı günlük yüzde 5 fazla ödeme öngörülmesi, muhik nedenle fesih olanağını ortadan kaldırmaz. Ayrıca yukarda açıklandığı gibi, açık boşluk halinde somut olaya uygulanacak kuralın tespiti için yorum yapıldığında ve kıyas yoluna başvurulduğunda, öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesinin kıyasen uygulanması yerinde olacaktır. Basın İş Kanunu’na tabi çalışan işçinin ücretinin zamanında ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini bildirimsiz feshinde belirtilen hükümler nedeni ile kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir. Mahkemece haklı nedenle basın iş çalışanın iş sözleşmesini feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazanması gerektiği yönündeki gerekçesi açıklanan hukuksal olgular nedeni ile doğru bulunmuştur.”
Karşı oy ve diğer tartışmaların dışında Yargıtay kararına göre; Basın İş Kanunu'nda ücretlerin zamanında ödenmemesi nedeni ile fesih hakkının kullanılması için herhangi bir madde yoktur. Yasada açık boşluk vardır. Ancak ücretin zamanında ödenmemesi, iş sözleşmesinin açıkça ihlalidir ve Kanununda gazeteci ücretin geç ödenmesinden dolayı günlük yüzde 5 fazla ödeme öngörülmesi, gazetecinin haklı nedenle iş sözleşmesini fesih olanağını ortadan kaldırmaz. Açık boşluk halinde somut olaya uygulanacak kuralın tespiti için yorum yapıldığında ve kıyas yoluna başvurulduğunda, öncelikle İş Kanunu'nun işçinin haklı nedenle feshine ilişkin maddesinin kıyasen uygulanması ve Basın İş Kanunu'na tabi çalışan işçinin ücretinin zamanında ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini bildirimsiz feshinde, bu hükümler nedeni ile kıdem tazminatına hak kazandığının kabul edilmesi gerekir.(Fİ/EÜ)
